El imputado, su discurso regulado por la ley

El imputado y la regulación jurídica de su discurso.

Extractado del capítulo VIII del libro del autor “Derecho Procesal Penal”, análisis crítico del procedimiento penal, editorial Nova Tesis, Rosario, 2010.-

        En todo sistema jurídico que pretenda ser coherente con la ideología liberal que inspira a los Estados de Derecho, frente al poder penal que se ejerce limitadamente, se potencian los derechos de aquellos sujetos que padecen la crisis que supone la posibilidad de ser condenados a prisión. La principal distinción aparece con el respeto por su silencio, de manera que el desafío del sistema es conseguir las pruebas de cargo, al margen de su colaboración. Más contando con todo el debido asesoramiento profesional, una vez decidido a declarar, deberá conducirse responsablemente no teniendo “derecho a mentir” frente a un tribunal que tomará sus dichos como una de las tantas pruebas que se produzcan a instancia de las partes, tal como lo exige el modelo acusatorio. 

1. Método.

Este tema -como todos los que venimos analizando y tienen vinculación con el mundo jurídico-, puede ser abordado partiendo de la ley o directamente  analizando el fenómeno tal como se nos presenta en la realidad.

En el primer caso utilizamos el método jurídico por excelencia, o sea, el de la dogmática. En el segundo caso, el método utilizado es el lógico de la cuantificación  evidencial; la sociología recurre a él con frecuencia. Se trata  de describir el fenómeno con todos aquellos datos considerados  imprescindibles, de modo que quede claro que estamos hablando inequívocamente de él.  Preferimos este último método, sin perjuicio que en un segundo momento, hagamos el análisis referenciando el fenómeno con la legislación vigente.

    

2. El sujeto-imputado. 

Evidentemente, el concepto de “sujeto” respecto del imputado le viene muy bien no tanto a éste como al sistema; porque la idea de sujeción que trasmite, está presente en el fenómeno: el imputado está sujeto al proceso, a la ley procesal. Pero no basta con decir que es un sujeto, también lo es el fiscal, la víctima, o el Juez. Sin embargo, fácil es advertir la nota característica que permite distinguirlo: en primer lugar, se encuentra generalmente en crisis. Esa persona debe estar sufriendo una mutación importante, desde que su nueva condición le puede afectar psicológicamente y a veces físicamente (al estar preso). Es que esa crisis, tiene que ver con momentos decisivos para su futuro desde que ser “imputado”, implica estar viviendo una calidad previa a la de condenado.

El concepto de imputado es relativo. Queremos decir que se es imputado siempre en relación a un hecho que ya ocurrió históricamente o que por lo menos se alega su existencia anterior: a diferencia de lo que ocurre con el Fiscal o con el Juez, el imputado, al igual que la víctima, está directamente vinculado a un hecho que va a constituir luego el núcleo fáctico de la imputación penal o -dicho de otro modo-, el objeto del procedimiento. En cambio, los funcionarios y magistrados existen con total independencia de que ocurran hechos, que provoquen su actuación.                   

Volviendo a la particular situación en que todo imputado se encuentra, decimos que la crisis surge porque se le atribuye -a él- la comisión de un hecho con apariencia de delito. Es que la misma palabra “imputado” viene etimológicamente de imputar (del latín imputare) o sea, de atribuir a otro una culpa,  delito o acción. Y esa atribución (reiteramos), se refiere a hechos determinados. No se puede ser imputado de un modo abstracto o absoluto, sino en relación a determinada conducta, de la que se le considera autor o partícipe.

Esta situación se ve agravada ante la estigmatización que implica el estar sometido a un procedimiento penal; situación que importa en la medida en que trascienda a la comunidad. En efecto, cuando por los medios de difusión se comenta que una persona ha sido vinculada como autor de un hecho aparentemente delictivo, no se articula el discurso del periodismo con respeto por el estado de inocencia que jurídicamente merece, sino menospreciando directamente tal aspecto, pues se lo considera como si fuera un delincuente ya condenado. De cualquier forma, aún reconociendo ciertos excesos en el discurso de algunos medios de comunicación, no hay dudas que la prensa es la herramienta fundamental para la publicidad de toda la actividad judicial al servicio del control republicano de los actos de gobierno, donde, por supuesto, se encuentra incluida la función policial y judicial, generadoras de la condición de imputado. Lograr el equilibrio entre la libertad de prensa y el respeto por las garantías constitucionales es una difícil tarea que presupone una educación de toda la comunidad.

En general, los medios de comunicación social -obedeciendo a espurios intereses económicos- dramatizan de un modo singular, para crear  con su discurso antidemocrático una fuerte sensación de impunidad, al tiempo que reclaman del Poder Estatal una mayor eficacia represiva (como si con esa absurda pretensión disminuyera el índice delictivo). Para los medios prácticamente no hay imputados sino delincuentes, asesinos, ladrones, estafadores, criminales: pese a que no han transitado el debido proceso y por lo tanto -obviamente- todavía no merecieron una sentencia condenatoria. Ese discurso maniqueo que distorsiona la realidad, es receptado por una sociedad autoritaria y fundamentalmente educada en sistemas fascistas, por lo que lo internaliza inmediatamente con suma facilidad. Es entonces que la propia comunidad, reclama una mayor represión sin advertir que la mayoría de las causas que llevan a los hombres a delinquir, tienen su origen en sus propias fallas estructurales sobre la base de las más tremendas injusticias sociales (desocupación, falta de atención a la salud psíquica y física, educación, etc...).

3. Calidad y tratamiento.

Como consecuencia de esa crisis en la que se encuentra inmerso aquel a quien le ha tocado asumir la condición de imputado, los sistemas jurídicos van a adoptar a su respecto distintos tratamientos, ya sea para potenciar sus derechos -protegiéndolo ante la alternativa de que resulte inocente- o convirtiéndolo en un mero objeto de persecución penal, como si la sentencia condenatoria ya estuviera dictada y restara sólo cumplir ciertas formalidades.

Es de la mayor importancia, tener presente que la calidad de imputado va a nacer de la decisión que en tal sentido realice alguien más. Quien otorga el rol o la calidad de imputado siempre es ajeno a la misma persona, que, como veremos, generalmente no desea tal asignación -y por otra parte ningún efecto tendría su auto imputación, sola, sin ningún otro elemento que la haga creíble.

En un análisis muy breve y simplista, se suele afirmar que en la antigüedad era la propia víctima quien otorgaba  a otro la calidad de “imputado”, cuando lo acusaba de haberle infringido un obrar -para ella-disvalioso y que consideraba debía ser reparado. De este modo, y en forma acorde a los objetivos de la época -cobrar una venganza, que constituía en sí misma la pena-  el carácter de imputado se prolongaría hasta tanto se concretara aquélla; o sea, durante el tiempo que duraba la persecución a fin de ejecutar la venganza por mano propia.

Superada -por lo menos en apariencia-, esta etapa tan lejana en el tiempo pero tan actual en cuanto a hechos presentes -que procuran prácticamente reinstaurarla-, con cualquier organización social (por elemental que fuere), ya no va a ser la víctima sino un tercero, quien otorgue el rol de imputado. Es así como posteriormente, en la organización estatal la calidad de imputado va a provenir siempre de un órgano del estado, que en general ha sido -y es- el Juez. Claro que en el sistema inquisitivo, la confusión entre órgano de la acción y de la jurisdicción en una sola persona, permite que la calidad de imputado se otorgue de oficio, sin que le sea solicitada por quien representa los intereses de la víctima o de la sociedad. Por el contrario, en el sistema acusatorio, es imprescindible que el actor le solicite al Juez otorgue el rol de imputado, a quien a su juicio merece serlo, para dar comienzo a lo que entendemos es un proceso válido, para el debate sobre la existencia del hecho y la responsabilidad penal ulterior.

En la realidad inquisitiva, en la que todavía se desenvuelve el procedimiento penal vigente en toda América Latina, el carácter de imputado nace generalmente, por imperio y decisión de las agencias policiales. Es que ellas concentran un poder estatal tan importante, que en algunos casos pueden privar de la libertad a las personas, “ad referéndum” de una posterior decisión judicial que se limita a revisarla.

Sin embargo, el sistema demoliberal que ideológicamente sobreviene con la revolución francesa y que encontramos en los grandes principios y garantías de las constituciones en América, se apartan de la implementación  que los códigos realizan en el tema que nos ocupa. Como si hubiera dos ideologías, fundantes de ambos regímenes jurídicos. En efecto, las constituciones potencian los derechos del imputado y por el contrario los procedimientos, encuentran el medio para disminuir las alternativas de defensa que se proclaman.

4. Regulación constitucional.

Tal como lo aclaramos al principio de este capítulo, corresponde ahora analizar el discurso de la ley, mediante el método de la dogmática jurídica.

El art. 18 de la Constitución Nacional considera inocente a toda persona mientras una sentencia no declare lo contrario (culpable) y quede ésta firme, o sea, pasada en autoridad de cosa juzgada (relativa).

Así, como consecuencia de esa ficción fundante del sistema, que la doctrina ha llamado “principio de inocencia” o “estado de inocencia”, o “presunción de inocencia”, surgen consecuencias importantes para potenciar los derechos del imputado.

Fundamentalmente se  garantiza de un modo terminante el derecho al silencio que el imputado tiene. Se resguarda su discurso de manera que no puede ser obligado a declarar en su contra. Igual temperamento sigue la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) al que nuestro país adhirió mediante la ley 23054, y que hoy forma parte del texto constitucional nacional (art. 75 inc. 22 C.N.).

La Constitución Nacional establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Algunos autores pretenden extender (en nuestra opinión en forma abusiva) tal garantía a otros aspectos del imputado, como por ejemplo  al derecho que tiene a que no se le extraiga una muestra de sangre o de orina[1], a no fotografiarse, a no mostrar su físico, a no ser examinado por un médico, etc.... Es necesario reiterar que no compartimos tal punto de vista y en consecuencia intentar explicitar mejor el tema. Nadie duda que en la Constitución Nacional, aunque no se diga expresamente, más allá de respetarse el discurso del imputado, se respeta en general la vida y la dignidad de toda persona. Ahora bien, cuando no se afecten estos aspectos (dignidad y vida), salvo el discurso, el imputado sin llegar a ser considerado un objeto, -como pretende la doctrina tradicional- queda sin aquella protección, que era derivación de la ficción de inocencia. Entonces, podrá ser válido valorar en su contra toda negativa a servir como elemento probatorio, para lograr confirmar la verdad alegada de los hechos: eso siempre -reiteramos- que no se afecte su dignidad, ese es el límite. Llevando las cosas a otro extremo, hay quienes consideran que el Estado puede obligarlo a prestarse a determinadas pruebas (ej. fotografía, toma de huellas digitales, etc..) en forma coactiva. Obviamente, los cuerpos escriturales jamás podrán ser cumplidos mediante la fuerza de otro.

Más allá de las dificultades que la propia coacción plantea no creemos que sea necesario el uso de la fuerza. Basta con permitir que esa negativa sea valorada en su contra, aunque más no sea como un indicio. Obviamente al no estar prohibido, es posible tal valoración.

5. El discurso.

Nunca puede jugar en contra del imputado, ningún elemento probatorio obtenido al margen de la ley; por lo tanto, la confesión procurada por métodos ilícitos, es intolerable por el sistema jurídico del Estado de Derecho.

Todos los derechos que la Constitución Nacional establece en favor del imputado tienden a proteger su discurso. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, él también tiene derecho a ser oído, a ofrecer pruebas a su favor, a corroborar, a alegar, a impugnar resoluciones. Es decir, que se le permita hablar, pero que quien lo escuche sea un interlocutor válido, y también que se confirmen sus dichos con otros discursos (de los testigos, peritos, etc.). Como se ve, ponemos el acento en la importancia que tiene lo que el imputado dice en el procedimiento penal -o sea, en los Tribunales-, que puede coincidir o no con  lo que realmente pasó.

La realidad de lo ocurrido, será reconstruida por los distintos discursos (peritos, testigos) y en tal caso también importará lo que ellos expresen, coincidan o no con el suceso, del que pueden haber distintas lecturas.

Todos estos discursos, están programados por el discurso  de la ley, o sea por el código de procedimientos penales. Y tienen como objetivo final el discurso del Juez en la sentencia; el que, además, deberá respetar tanto al discurso de la Constitución Nacional (nuestros jueces pueden y deben declarar inconstitucional la ley que la viole cuando la parte se lo solicitó[2]), como el de la ley penal de fondo. La ley procesal es la que organiza cómo se escucha a las partes y a los órganos de prueba, así como los tiempos en que se producirán válidamente.

Para que los discursos sean válidos, deben pertenecer al mismo código que utilizan los receptores. Ello no se refiere solamente al idioma, sino a todo lo complejo que comprende la comunicación humana. De allí la importancia que adquiere para los imputados, el hecho de ser juzgados por sus pares, lo que se logra con el establecimiento de juicios por jurados, como lo manda la Constitución Nacional.

Las formalidades para recibir el discurso del imputado, se encuentran al servicio de garantizar se respete tanto su silencio -sin que pueda servir como presunción en su contra-, como una adecuada defensa material, para el caso de que decida declarar: se la denomina en muchos códigos procesales penales declaración indagatoria por un resabio inquisitivo, ya que “indagatoria” viene de inquirir, de indagar, de preguntar.

6. Las declaraciones del imputado.

Promovida una persecución penal, en cualquiera de las variantes que jurídicamente se establezcan como modelo, siempre resultará de importancia lo vinculado normativamente a las declaraciones que pueda brindar el sujeto imputado. Ello con una doble finalidad: asegurar el hecho de la defensa material por un lado y por el otro, permitir a los órganos estatales que mediante el interrogatorio, se logre esclarecer el hecho investigado.

Muchas veces, estas dos finalidades aparecen coyunturalmente como antitéticas. Es que el discurso del imputado puede permitir, con poco esfuerzo, tener por esclarecido y probado aquel hecho que de otro modo exigiría una ardua labor de investigación científica. De allí el alto riesgo a la irregularidad provocada por el apuro del investigador (aunque con cierto grado de perversidad y mucho de autoritarismo anti-democrático) que lo lleva hasta la comisión de delitos en su procura (apremios ilegales). Por todo ello el derecho procesal se ocupa -con excesiva meticulosidad a veces-, de lo referente a la declaración del imputado, sea ésta prestada en sede policial[3] o directamente ante la Justicia.

Las declaraciones de las personas detenidas por la policía, que tienen lugar a veces en la misma sede donde se encuentran alojadas y lo que es más grave a cargo del mismo personal que momentos antes procedió a su aprehensión, dio lugar a graves distorsiones de las garantías constitucionales. Las confesiones que se obtenían en sede policial rara vez eran ratificadas luego ante el Juez y por el contrario se transformaban en denuncias sobre apremios ilegales contra los policías que habían firmado el acta de interrogatorio. Por ello la tendencia en el derecho procesal ha sido la de anular la posibilidad de que la policía le reciba declaración a quienes ya adquirieron o por lo menos tienen algunos de los derechos de los imputados.

6. 1. La situación en el nuevo código procesal penal de Santa Fe:

En el marco del nuevo código procesal penal de Santa Fe, el problema desaparece en tanto la policía carece de la facultad de interrogar a quienes gozan de los derechos del imputado. El art. 268 de la ley 12.734 establece como deber de la policía en su inciso 12 el de informar al imputado inmediatamente de que fuera citado, aprehendido o detenido, los derechos con que cuenta[4]. Se le deberá entregar esa información por escrito, dejando constancia de su entrega. Ellos consisten en: a) nombrar abogado b) tomar contacto con él en forma privada, c) abstenerse de declarar o solicitar ser escuchado por el Fiscal, d) solicitar al Fiscal que le haga conocer los hechos que le atribuyen, la calificación jurídica y la prueba que lo incrimina y finalmente solicitar se practique la prueba que estimara útil. Por su parte, como luego analizaremos, en todo momento, la declaración del imputado para ser válida deberá prestarse en presencia de su defensor (art. 110).

6. 2. La declaración del imputado en el nuevo CPP de Santa Fe (ley 12.734).

Una de las principales notas que lo distinguen al nuevo modelo marcadamente acusatorio, es que no exista la antigua “declaración indagatoria” que todavía contienen los códigos inquisitivos. El nuevo código, fiel a la corriente ideológica en que se inspirara el legislador, la ha suprimido tal como lo hiciera el proyecto que le sirviera de modelo.

En la Sección Segunda del capítulo IV referido al imputado, se regula la declaración del imputado. Lamentablemente, no se siguió la idea del proyecto, para regularla dentro de los medios de prueba y se optó por ubicarla dentro de las normas que regulan la situación del imputado.

En esta sección se regulan los aspectos de la declaración del imputado, la que sin duda tendrá lugar cuando éste lo solicite y luego de la audiencia imputativa, que precisamente se hará para que se concreten los hechos que el Fiscal le atribuye.

En la inteligencia del proyecto, - que el nuevo código no sigue exactamente y de allí el temor a que se desvirtúe el sentido de la importante reforma que se introduce en materia de declaración del imputado- , apenas nace la condición de imputado, sea porque ha sido privado de su libertad (detenido o aprehendido) o citado en relación a un procedimiento penal, se le hacen saber sus derechos.

En efecto, tal como lo dispone el artículo 101 del nuevo código, los derechos que este Código le acuerda, serán comunicados al imputado apenas nace su condición de tal.

Ellos se refieren, tal como lo sigue diciendo el mencionado artículo, a la existencia de la causa seguida en su contra con los datos necesarios para individualizarla; a él o los hechos que se le atribuyen y la calificación legal que provisionalmente corresponda; a los derechos referidos a su defensa técnica; y el que aquí nos interesa, referido a que podrá solicitar audiencia  a fin de prestar declaración cuando lo estime conveniente, presumiéndose mientras tanto que ejerce el derecho de abstenerse a declarar sin que ello signifique ninguna presunción en su contra.

Esta última parte del mencionado artículo 101 es el que rige la idea trabajada originariamente y que diera lugar al artículo 89 del proyecto. En realidad se lo ha copiado, con un agregado superfluo referido al nacimiento de su condición de imputado. ¿De qué otro nacimiento se podía tratar?

También se suprimió el inciso 5 que era nada menos el que aludía al derecho a ser juzgado por Jurados (si bien en el proyecto se alude a delitos cometidos en ocasión de funciones públicas provinciales, a las que hubiera accedido mediante elección popular). En realidad, lo correcto era hacerle conocer que en función de la gravedad del delito que se le atribuye, tiene la posibilidad de reclamar la formación del jurado para su juzgamiento. Es significativo que se suprima esta información.

Pero -no hay dudas-, que lo más importante de este artículo está en la novedad del inciso 4, donde por primera vez en un código se presume que los imputados prefieren guardar silencio, salvo que pidan audiencia para declarar. La presunción de que se abstiene de declarar, funciona mientras no pida audiencia, lo que va a ocurrir a su voluntad. Este punto de vista era y es sostenido por nosotros, desde hace muchos años en la cátedra de la Facultad de Derecho de la UNR, precisamente a instancias de un alumno, que en su momento nos escuchara analizar el artículo 18 de la Constitución Nacional en relación al derecho a abstenerse de declarar. Nos dijo: - Profesor, ¿porqué no presumir directamente que toda persona que no pide audiencia, es porque ejerce el derecho constitucional a la abstención de declarar?[5] Realmente, tomamos nota de su interesante reflexión y cuando llegó el momento, en el seno de la comisión bicameral, en 1992, lo planteamos para tener acogida y así salió el artículo 89, que con muy pocos cambios reproduce el mencionado 101 del nuevo código procesal penal.

La innovación tiene una lógica impecable, frente al absurdo que consiste en citar o detener a una persona “para recibirle declaración” y luego cuando se encuentra sentado frente al empleado encargado de tomarla, recién entonces, se entera que tiene derecho a guardar silencio. La regulación del nuevo código invierte totalmente la cuestión. Primero se le informa, entre otros derechos, que puede guardar silencio y luego también se le informa que si quiere declarar tiene que pedirlo. Eso es todo.

Lo cierto es que la persona que ha sido detenida en relación a un procedimiento penal por personal policial, en la práctica diaria, toma conocimiento que al día siguiente (con suerte) será llevado a declarar al tribunal. Todas esas horas se encuentra pensando lo que va a decir cuando llegue ese esperado momento que, además, es conectado indefectiblemente con la posibilidad de recuperar su libertad. Entonces cuando finalmente es trasladado al juzgado, la información que recibe le resulta absolutamente inesperada, no le dan tiempo para que la evalúe, y encima no tiene contacto con un abogado para que lo aconseje qué hacer.

En esas condiciones, no se puede considerar seriamente que los imputados ejerzan sus derechos como corresponde; es decir, rodeados de las garantías con las que el Estado de Derecho, potencia su situación de crisis. La expresión de voluntad de esos imputados, decidan declarar o no, realmente se encuentra viciada, al no poder estar en condiciones de descifrar el verdadero alcance del ejercicio de sus derechos e incluso entender correctamente el sentido de los hechos intimados y su repercusión jurídica.

En consecuencia, ese derecho contenido en la Constitución Nacional, al incorporarse la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8), consistente en contar con el tiempo y las condiciones suficientes para  poder ejercer eficazmente su defensa, se encuentra burlado si no se sigue el camino que indica el nuevo ordenamiento procesal de Santa Fe. Es que entonces los imputados recibirán la información por escrito, la podrán analizar; recibirán el consejo apropiado de su defensor, y recién entonces podrán decidir si declaran o no. Sólo si deciden declarar es que tiene sentido presentarse a solicitar ser oídos, ya que mientras no lo hagan se presume que ejercen el derecho a abstenerse de hacerlo y ello no podrá significar ninguna presunción en su contra.

De allí que el nuevo código procesal penal, al no regular la compleja declaración indagatoria del viejo sistema, consagra la necesidad de la audiencia imputativa en el artículo 274. En realidad, en esta audiencia se va a reiterar lo que ya se le informara al imputado apenas nació su condición, tal como vimos establece el art. 101.

Si se nos permite una pequeña digresión, en realidad en el debate de las reuniones por la confección del proyecto allá por 1992, no éramos partidarios de que la audiencia imputativa se realice, sino que entendíamos que los derechos y los hechos atribuidos le debían ser comunicados al imputado, por escrito y de un modo fehaciente. La audiencia solamente debería tener lugar si el imputado la pedía para ser oído. Sin embargo, en el seno de la comisión primó la idea de que había que formalizar en una audiencia con el fiscal la imputación de los hechos.

De cualquier forma, queda claro que esta audiencia nace porque el Fiscal lo decide, en función de la valoración probatoria que acaba de hacer y que reclama la probabilidad (mucho más que el estado de sospecha) de que el imputado sea el autor o partícipe de un delito.

Lo que no podrá tolerarse, es que en la audiencia surja del Fiscal la posibilidad de invitarlo a que se decida a declarar. Cualquier sugerencia en tal sentido, desnaturalizará completamente la economía e ideología del nuevo código, ya que carecerá de sentido la presunción que ficcionalmente genera de que mientras no nazca de él, se considera que ha optado por no declarar. Insistimos en que la decisión de declarar, debe ser todo lo espontánea que reclama no interferir en la voluntad del imputado y, obviamente, que se haya garantizado primero su reunión en privado con su defensor.

Otra importante innovación que contiene el nuevo código procesal penal de Santa Fe, es que para la validez de la declaración que fuera a prestar el imputado, es preciso que siempre esté presente su defensor (art. 110 y 276) 

De esta forma, se garantiza que la decisión de abstenerse o no de declarar es tomada luego de entender perfectamente los alcances de una u otra decisión. Esto es así porque en el plano estratégico de la defensa, declarar o no, depende de muchas variables a tomar en consideración en esos momentos. No hay fórmulas que nos permitan sacar conclusiones generales, más allá de que en definitiva la decisión final es del imputado y el defensor deberá respetar.

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[1] Confr. VILLARRUEL Juan Manuel y SEGUI Ernesto, “El ser humano como “objeto” de prueba y la dignidad del justiciable”, Revista JURIS 3ra época Año XXX N° 7644 y siguientes de Noviembre de 1983.

[2] Tal como lo analizamos en el capítulo anterior.

[3]En realidad, como lo anticipamos, no es correcto hablar de imputado en sede policial, cuando tal carácter en puridad recién nace por decisión fiscal o jurisdiccional.

[4]Esta norma tiene como antecedente el artículo 236 del Proyecto que en 1992  co-redactamos para la Comisión Bicameral ley 10545.

[5]El alumno al que nos referimos, brillante por cierto, es el hoy Dr. Alejandro MENICOCCI.