La actividad procesal y su invalidación
LA NORMA PROCESAL – EL ACTO PROCESAL
LAS INVALIDACIONES
PROCESALES
Extractado del Capítulo IV del libro del autor "Derecho Procesal Penal" Análisis crítico del procedimiento penal - Editorial Nova Tesis - Rosario - 2010.
El procedimiento penal es regulado por
normas jurídicas, que se deben observar para ser considerado válido. Tanto la
actividad de los que intervienen, como las formalidades de los actos, son los
que concretan el “debido proceso” según Constitución y dan vida a las demás
garantías que ya fueron analizadas en capítulos anteriores. De allí que en
algunas situaciones la irregularidad que aparece en la actividad o en el acto,
así como también en las formas de las actas, cuando ellas se deben labrar,
conducen a la posible invalidación, que siempre requerirá de una decisión
jurisdiccional provocada por un pedido de la parte afectada.
1. Introducción
Ingresamos en la interesante relación que
se da entre la ley y los sujetos que se tienen que someter a su autoridad, para
poder participar válidamente en un procedimiento penal. Se trata nada menos que
la expresión más cabal del cumplimiento del paradigma del Estado de Derecho, ya
que siendo el Juez el principal responsable de la regularidad del
procedimiento, el acatamiento a las formalidades que se le imponen para ejercer
su poder no es otra cosa que el límite para que no pueda hacer lo que quiera, sino
sola y exclusivamente lo que deba. Lo mismo cuando se trata del Fiscal, sobre
todo en los sistemas donde tiene mayor protagonismo. Mas no sólo los operadores
públicos que forman parte del Poder Judicial o del Ministerio Público Fiscal,
son los obligados a cumplir con la ley procesal para que su actividad no pueda
ser objeto de invalidación, sino también los particulares. En especial los
abogados, ya que tratándose de cuestiones técnicas, son ellos los encargados de
asesorar convenientemente a sus clientes, para que no cometan errores que
puedan volverse en contra de sus derechos sustanciales.
Así visto, el cumplimiento de la ley permitirá que el
procedimiento transite sin tropiezos hacia su destino final, y de ninguna
manera puede tolerarse que el abuso del derecho procesal -que equivale en
muchos casos a un obrar prácticamente antijurídico-, entorpezca la legítima
actividad de aquella parte que necesita del proceso para hacer valer su
derecho. De allí la importancia del presente capítulo donde trataremos de fijar
nuestro punto de vista, que parte de adherir a una teoría unitaria del proceso,
imprescindible para lograr coherencia con nuestro firme propósito de que se
concrete aquel ideal constitucional del “debido proceso”.
Desde un punto de vista metodológico, pareciera que los
conceptos de norma procesal, acto procesal y sanciones procesales deben aprenderse antes de iniciar el estudio
del desenvolvimiento del procedimiento penal. Estos temas son desarrollados con
amplitud en las cátedras de derecho procesal o procesal civil,[1] y
(donde existe como materia aparte), en la teoría general del proceso. En
realidad no tendríamos que volver sobre ellos, o por lo menos no con una
concepción diferente a la que brinda la teoría unitaria del proceso, pero sin
embargo es necesario abordarlos en relación a la actividad persecutoria penal,
porque existen singularidades, producto de ese dominio que el saber penal
ejerció y todavía ejerce sobre el procesal.
Por otra parte la real vigencia o concreción del programa
normativo en la práctica ofrece situaciones que deben ser conocidas desde el
ámbito académico, sobre todo si se quiere tener un enfoque crítico y una
propuesta para modificar el estado actual del procedimiento penal.
Estudiaremos por lo tanto no sólo cómo es la ley que rige el
procedimiento penal (norma procesal), sino también su verdadera aplicación o
vigencia, ya que muchas veces la ley no se cumple. Luego analizaremos cuál es
la composición del proceso penal (actos),
y qué pasa si esos actos no se cumplen de acuerdo a lo que la norma
señala (las llamadas sanciones procesales). Dentro de este último tema
analizaremos cuáles son esas sanciones,
si realmente todas ellas tienen o no el carácter de verdaderas
sanciones, y la función garantizadora que están llamadas a cumplir.
2. La norma procesal
Cuando el legislador pretende normar las interacciones
humanas puede producir, desde el punto de vista de la estructura de la norma,
tres tipos de ellas: las llamadas normas determinativas, que tienen que
ver con la definición de lo que pretende regular[2],
normas estáticas y normas dinámicas. Nos interesa señalar las
diferencias entre estas dos últimas. La norma estática presenta una estructura
de juicio disyuntivo. Ello gráficamente sería: Dado A debe ser B, no dado B, debe ser C. De su estructura surge la
idea de estatismo, en su sentido de inmovilidad.[3] Es
decir, si bien se presenta una alternativa, por ejemplo cumplir o no cumplir
con lo mandado por la norma, la misma es excluyente, no ofrece otra. Si el
sujeto a quien se dirige la norma cumple con la obligación a su cargo, tanto la
relación como la norma se agotaron y no hay posibilidad de que suceda la
sanción que se planteaba para el caso que no cumpliera. Pero si el sujeto no
cumple, sobreviene la sanción con la que se amenazaba dicha conducta y en ese
caso también se agota puesto que no existe otra posibilidad.
Por el contrario, la norma dinámica adquiere otra forma. Y
justamente el adjetivo de dinámica, da la idea de lo que ocurre. Todos sabemos
que dinamismo implica movimiento, movilidad, es decir: actividad. Entonces la
norma que llamamos dinámica, debe -a contrario de lo que resulta con la
norma estática-, trasuntar esa idea de movimiento. Ello es así, a partir
de que la estructura de dicha norma no es disyuntiva como la anterior que
analizáramos, sino se presenta como continuada consecuencialmente. La norma
dinámica es aquella que a partir de una conducta dada, enlaza imperativamente
una serie de secuencias de conductas, dando lugar a una relación que se
desarrolla gradualmente, y justamente ello es lo que ocurre en el
procedimiento.
Gráficamente sería:
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C G
Es decir, el dinamismo está ínsito en la norma y a cada
alternativa se le presenta una posibilidad de actividad o inactividad, que a la
vez serán antecedente de otra actividad o inactividad. Un claro ejemplo de
dinamismo lo brinda la regulación de las etapas intermedias o críticas
instructoras que contienen los códigos procesales penales. Cumplida la etapa
instructora en los modelos con Juez de Instrucción, corresponde darle traslado
al fiscal, quien puede considerar que faltan medidas o que está completa y en
esa alternativa puede acusar o solicitar el sobreseimiento. Y así se seguirán
sucediendo distintas opciones hasta concluir el procedimiento.[4]
Dicho de otro modo, toda conducta es antecedente de una y
consecuente de la otra, formando una serie consecuencial. En conclusión, la
norma procesal es, en su estructura, dinámica.
A partir de ello, es que se cuantifica al procedimiento, como
una serie consecuencial de actos ordenados
y vinculados entre sí. Para cuantificar la idea de proceso, se le agrega
justamente el elemento que lo distingue de cualquier procedimiento y que
consiste en la existencia de instancias proyectivas. Estas no sólo existen al
comienzo, para generarlo, sino que se
dan a lo largo del mismo.
Afirmar que el proceso es una relación jurídica, no logra
cuantificar al fenómeno al que refiere, puesto que en toda relación jurídica
hay derechos y obligaciones, que dan la idea de una situación estática. Es
decir, la teoría de la relación jurídica, sostenida por Alfredo Vélez Mariconde
no tiene en cuenta esa idea de actividad que está ínsito en todo procedimiento.
Precisamente, el proceso es un procedimiento, aunque específico. Lo señala así
Jorge Clariá Olmedo[5], quien sin llegar a
cuantificar al proceso tal como lo hace Humberto Briseño Sierra, es decir a
partir de la instancia proyectiva, critica la teoría de la relación jurídica,
diciendo que se queda a mitad de camino, puesto que no tiene en cuenta las
posibilidades que tienen las partes de actuar o no actuar y los efectos que esa
inactividad o actividad irregular producen
Pero a diferencia de la doctrina clásica, que aborda y profundiza
el tema de los actos procesales o de la actividad procesal, los autores que en
este tema seguimos[6], no se detienen tanto en
ello. Lo que hacen es profundizar el estudio de la norma procesal buceando en
su estructura. A partir de allí sostienen que la idea de actividad, que
caracteriza al procedimiento y por ende al proceso, está ínsita en la norma,
contenida en ella y que no son los hechos o actos o actividad (globalmente
considerada) material de los sujetos lo que puede dar lugar a la normatividad
jurídica, sino que es todo lo contrario. La norma está antes del acto y ella
establece la dinámica “a priori”, para imperar sobre los destinatarios.
Resta ahora tener presente, que ese dinamismo que la norma
procesal tiene previsto en su programa, no siempre se cumple. Digamos que la
norma establece un deber ser, que no depende de ella, sino de los operadores a
quienes va dirigida. De modo que como luego
veremos, es posible que una norma que por naturaleza es dinámica en su
estructura, en la práctica no tenga esa vigencia y se comporte de un modo
estático. Ello ocurre en todos los casos donde se paralizan los procedimientos,
se detiene la cadena secuencial, por falta del impulso de las partes o del
Tribunal, según el sistema que se adopte. Con lo que queda claro que ese
dinamismo del que habla la doctrina es un ideal, y como tal no necesariamente
se cumple. Muchas veces ese incumplimiento es producto de la propia
imposibilidad real de cumplir con el programa previsto, toda vez que la norma
se dirige a operadores que no tienen capacidad para absorber la dinámica que se
pretende. Ello sucede cuando los códigos no contemplan el número de causas que
deben tramitar al mismo tiempo, lo que provoca -cuando su cantidad supera las
reales posibilidades-, el llamado colapso del sistema.
Ese síntoma indica la distancia existente entre la norma y su
vigencia, lo que supone una enorme contradicción que debe analizarse por lo
menos para conocer que existe y tratar de entenderla.
Un ejemplo digno de tener en cuenta, es el fenómeno de la
delegación de funciones en los empleados. Los códigos adjudican ciertas
funciones exclusivamente a que las realice el Juez, sin embargo por diversas
razones, entre las que destacamos la burocratización del sistema, las hacen los
empleados. Ejemplo: la indagatoria debe ser recibida por el Juez y ello rara vez ocurre, ya que la gran
mayoría la reciben los empleados, con el agravante que en el acta a labrar se
afirma que estuvo presente el Magistrado, y nada se dice de la persona que
realmente la confeccionó.[7]
3.
El
acto procesal.
3.1.
El
acto y el acta.
La doctrina que tradicionalmente ha tratado este tema,
siempre lo ha ubicado dentro de una teoría más amplia, la del acto jurídico. Es
que hablar de actos procesales nos refiere en seguida a los actos jurídicos,
siendo entonces los primeros, una especie de los segundos. Sin embargo y como
luego veremos, ambos tienen una fisonomía propia. Por alguna razón, que se
relaciona con la historia de la persecución penal y donde aparecen cuestiones
ideológicas, los actos procesales penales tienen una regulación específica.
No es tarea sencilla advertir cuándo se está en presencia de
un acto procesal. Muchas veces, actos jurídicos que se encuentran en el
procedimiento son confundidos con actos procesales, como ocurre con las actas
testimoniales. Si bien ejercen influencia en los sujetos que operan en el
proceso penal, no por ello participan de las condiciones que luego veremos
permiten considerarlos como actos procesales.
El acta testimonial es un instrumento que refleja un hecho
(la actividad del que la confecciona) pero no son actos procesales porque sólo
buscan como objetivo dar fe de una actividad y están regidos por normas
sustanciales. De manera que hay actos jurídicos que pese a tener decisiva
influencia en el proceso, no por ello son procesales. Pensemos en la Escritura
pública notarial, agregada como prueba documental y veremos que no difiere del
anterior ejemplo del acta testimonial.
Otra confusión muy común, incluso entre abogados y jueces, es
la de no distinguir el acto de la documentación de la actividad procesal. Una
cosa es el acto y otra distinta es el acta.
Las actas, de cuya importancia nadie pone en duda, pero que
exacerban los enemigos de la oralidad, se escribe copiando modelos anteriores
que vienen generando por la costumbre un uso discursivo que ni siquiera existe
en la norma. Más que con las formalidades de la ley, se redactan actas con la
utilización de frases hechas y lugares comunes que se arrastran por la
tradición y se justifican con la insolente y
necia respuesta: “siempre se hizo así”.
Veamos cómo funciona en la práctica judicial la relación
entre el acto y el acta. Se documenta un acto, por ejemplo una audiencia de
visu a los fines del artículo 40 y 41 del código penal. Pero la relación
personal entre el imputado y el Juez, el acto de hablar para tomar conocimiento
de la persona cuya conducta se juzga, es distinto, es incluso siempre previo a
que se labre el acta. De manera que la formalidad del acta, se encuentra para
poder probar que determinada actividad procesal se ha cumplido. Son las
formalidades que en el derecho romano se denominaban “ad probationem”.
Por lo tanto, la existencia del acto, el cumplimiento de la
actividad, podrá ser probada llegado el caso por otros medios. En cambio hay
casos en que sin el documento, el acto no existe, como la sentencia que
constituye ambas cosas (acto y documento), o la exigencia de la firma del Juez
en la sentencia[8].
Estas formalidades en la antigua clasificación de los
romanos, se llamaban “ad solemnitatem”. Ya no eran exclusivamente para probar
la existencia del acto, sino que hacían a la esencia del mismo y distinguir
entre una y otra es tarea esencial a la hora de deducir impugnaciones.
Pero volvamos al enunciado consistente en que el acto
procesal es una categoría del acto jurídico (en tanto fuente, estructura y
efectos).
Como sabemos la teoría del acto jurídico fue elaborada
doctrinariamente dentro del derecho privado y se conceptuó como la expresión
voluntaria, lícita y destinada a un fin jurídico inmediato, vale decir que se
realiza dirigiendo la voluntad a la producción de determinados efectos de
derecho. En nuestro derecho procesal, no es casual que la regulación de los
actos venga directamente de la ley, ya que ello es una característica de toda
la corriente autoritaria inquisitiva, que no quiere dejarle demasiado margen a
los operadores, de quienes desconfía. No obstante que los particulares y los
Magistrados y funcionarios estatales se puedan mover con cierta
discrecionalidad (actuar o no, de una u otra forma, etc.) para que exista acto
procesal, se deben producir efectos procesales conforme las previsiones de ley,
sea porque la ley lo prevea expresa o implícitamente, sea porque la ley
simplemente lo permita o tolere.
En una primera conclusión, podemos decir que la juridicidad
del acto procesal (válido para cualquiera, incluido el penal), se muestra en la
conformidad de la actuación adecuada a las normas procesales, con el propósito
de conseguir el efecto querido por esas normas, consistente en la provocación o
inicio del procedimiento, en su desenvolvimiento o finalización. Es decir, que la actuación no permitida por
la ley o cumplida de modo distinto al previsto por ella, mostrará una conducta
procesalmente ilegal y que podrá por lo tanto, llegar a ser jurídicamente ineficaz.
Lo que a su hora podrá requerir su desalojo del proceso, tema que finalmente
analizaremos.
3.2. Actos del procedimiento: concepto y elementos.
En realidad, si ajustamos la terminología para ser coherentes
con los conceptos que manejamos, no deberíamos hablar de actos procesales, sino
procedimentales.
Estos serían las unidades o las células que componen el
procedimiento, insito en un proceso. De esa forma, acto de procedimiento es
todo aquel realizado por un sujeto con el objeto de iniciar, continuar o
extinguir el desarrollo de la serie.
Posee tres elementos: sujeto, objeto y actividad
cumplida. Veamos cada una por separado.
•
El sujeto que lo realiza, debe ser uno de
los autorizados a participar del procedimiento, analizándose además la aptitud
de las personas que intervienen en el proceso, en relación a las potencias que
le adjudican las normas, en el momento procedimental en el que se encuentran.
Por ejemplo: el fiscal o el querellante, solamente pueden actuar en el proceso
en el que les corresponde la función de actor, sea porque así lo determina el
derecho administrativo desde su designación o por el rol que el propio Juez les
adjudicó a su pedido. Del mismo modo, el abogado será defensor y estará
autorizado para asumir tal condición, a partir de que existe un decreto del
Juez que lo tiene por tal y que es a su vez consecuencia de un nombramiento del
imputado. Por supuesto que la relación
contractual del imputado y su abogado puede preexistir a estos actos
procedimentales.
•
El objeto del acto, que no se limita a su
enunciado, implica
el análisis de idoneidad para producir efectos jurídicos; por ejemplo,
un escrito del Fiscal, será la requisitoria de elevación a juicio, no sólo
porque lleve ese título, sino si cumple con todos los requisitos que la ley le
exige para
constituirse como tal.
•
El tercero es la actividad cumplida, que
tiene que ver con el tiempo, el lugar y la forma en que se desarrolla el acto.
En el ejemplo de la requisitoria, ésta debe presentarse dentro del plazo por el
que se le corre traslado, ante el Juez, por escrito, y además, bajo pena de
nulidad, debe reunir determinados requisitos.[9]
Respecto a este
punto (la actividad cumplida por el sujeto), es importante señalar que
en el derecho procesal existen dos reglas técnicas antagónicas: la de plena
libertad o la de formalidad preestablecida. La de la plena libertad
prácticamente es inusual y en todo caso es utilizada moderadamente en el
derecho anglosajón. Dentro del sistema de formas preestablecidas, la misma
puede provenir de la ley [10](sistema
legalista), del juez (sistema judicialista) o de las decisiones de las partes
(sistema convencional).
No podemos dejar de advertir que el exceso de formalismo, es
decir, el exigir numerosos requisitos a cumplir para que los actos procesales
se cumplan regularmente, demuestra por un lado una ideología de desconfianza en
el hombre, en el sujeto que produce los actos, y un exagerado sentimiento en
que el cumplimiento de la ley es sinónimo de seguridad, garantía y justicia,
cuando no siempre es así. Obviamente el positivismo jurídico no quiere dejar
nada librado al azar, es decir, a la voluntad de los sujetos, y por lo tanto las
normas que se enrolan en esta corriente van a detallar al máximo las
formalidades que deben cumplir los actos procedimentales.
Dado
que las formas son imprescindibles para garantizar el objetivo que pretende
cumplir determinado acto, sólo deben limitarse a tal cometido, siendo
innecesario recargar con formalidades absurdas que de ninguna manera van a
funcionar como la garantía para resguardar un derecho. Muchas veces, en lugar
de tantas formalidades, la mayor garantía se encuentra en otros mecanismos.; por
ejemplo, la
garantía más eficaz para proteger el discurso del imputado, es exigir que el
mismo se produzca luego de haberle permitido contar previamente con la
asistencia del abogado defensor y la presencia de éste en el acto.[11]
3.3. Clasificación.
Consideremos ahora cómo se clasifican esos actos
procedimentales, con la única finalidad de permitir comprender mejor este instituto y superar las exigencias
de un examen técnico. La doctrina ha ensayado distintos criterios para
clasificarlos; veremos los que consideramos más importantes.
a) Por el sujeto de quien emana. El primer
criterio clasificatorio es de tipo subjetivo, ya que refiere a la persona que genera el acto y
en función del rol que cumple en el proceso. Aquí se diferencian tres
grandes categorías.
a. 1) Actos del Juez o del Tribunal, en el ejercicio
de su actividad propia, y todos los realizados por todos los funcionarios y
empleados organizados en la línea de esa actividad.
a. 2) Actos de parte, A
su vez se distingue en:
a. 2. 1) Actos
propios de las partes (declaración del imputado,
acusación) y en actos de los
colaboradores de estas partes (denuncia,
escritos del
defensor, deducción de excepciones, pedidos de excarcelación).
a. 2. 2) De acuerdo a la parte de la cual
emanan: actos del acusador (requisitoria
fiscal), del imputado (su declaración), del actor civil (ins tancia, demanda), del tercero
civilmente demandado (comparendo, contestación
de la demanda), y actos de parte incidental (reclamo del objeto, tercería). Los actos del
acusador pueden ser: del querellante, del procurador,
del fiscal de cámara.-
b) Por el contenido: otro criterio es por el
contenido, pudiendo ser órdenes, afirmaciones, manifestaciones.
c) Por su ubicación en el procedimiento: específicamente
en el penal: actos iniciales de instrucción, actos del sumario, de elevación a
juicio, del debate.
d) Por el destino específico: se pueden
clasificar en actos decisorios, persecutorios, defensivos, de prueba, de
coerción, de impugnación.-
e) Por la combinación numérica del sujeto y contenido:
hay actos simples o complejos: ejemplo de los simples el pedido en
manifestación hecho por el defensor o la apelación. Ejemplo de complejos puede
ser la declaración del imputado (que se sigue llamando indagatoria),
porque intervienen varios sujetos (Juez, Secretario, Imputado, Abogado defensor
y eventualmente Fiscal), y persigue varios objetivos (información jurídica,
información fáctica, identificación personal, ejercicio del derecho a ser
oído.)
4.
La
invalidación procesal.
Como vimos, para saber si un acto procedimental es regular o
no, debemos analizar si el acto ha respetado o no el patrón que -desde la norma
procesal- se diseña, en cuanto a sus tres elementos: sujeto, objeto y
actividad.
El proceso está constituido por actos que realizan las
partes, la autoridad y ciertos terceros, que se llaman actos procedimentales,
en cuanto se diferencian del acto jurídico en general, porque tienen vida y
eficacia sólo dentro del proceso y la
única finalidad que tienen, es posibilitar llegar a que se dicte la sentencia
una vez terminado el mismo. De ello se deduce que no se aplican las normas que
regulan la actividad civil, sin perjuicio de que la teoría general sirva como
marco de referencia. La regulación de la invalidación procesal, corresponde a
la ley procesal.
Toda actividad procesal cumplida con arreglo a lo prescripto
en la ley, se denomina regular. En consecuencia, la contracara es
la irregularidad procesal; o sea, actividad al margen de lo
normado para que se cumpla.
Históricamente, en la concepción formalista del Derecho
Romano, toda irregularidad era sinónimo de inmediata eliminación del acto
irregular para que no produzca sus efectos o, si ya estaban cumplidos, eliminar
los que hubiere producido. Sin embargo, esta rigidez se ha visto atemperada,
tolerándose hoy inobservancias formales, o sea, actividad cumplida
irregularmente. De este modo, todo acto irregular -es decir, imperfecto-, no
siempre acarrea invalidez. Ello dependerá de otros factores, que hablan de la
ineficacia del acto irregular.
Preferimos hablar de invalidación y no de sancionabilidad,
porque en rigor la “sanción” siempre recae sobre una conducta por
incumplimiento de una norma estática (Ej. el deudor que no paga en término, es
sancionado con los intereses, más la ejecución forzada). En cambio aquí se
trata de la validez de actividad procesal, cumplida irregularmente[12].
4.1. Causales de invalidación.
Toda irregularidad es producto de un vicio, un defecto que se
puede encontrar en los requisitos intrínsecos o estructurales del acto (en el aspecto
estático) o en la actividad a cumplir por el sujeto (en el aspecto
dinámico):
•
Las causales de invalidación que reconocen un
vicio en la deficiencia estructural del acto, hablan de una mala construcción.
Por ejemplo, una acusación no clara, o una sentencia sin motivación o errónea
motivación, o una declaración de testigo sin haberle recibido juramento.
•
Cuando el vicio se encuentra en la actividad
ello puede ocurrir por carencia del poder para actuar, sea ello por razones
objetivas o subjetivas.
Son objetivas cuando se refieren al no cumplimiento de
un acto previo que habilita para la realización de éste o a la prexistencia de
una situación procesal determinada. Por ejemplo para llamar a indagatoria debe
estar ordenada la instrucción del sumario.
Subjetivas son las que implican la carencia de una
calidad personal para actuar, ejemplo: la excepción planteada por un abogado
que no es defensor; también la carencia
de la facultad puede ser por pérdida de ella, o sea se tenía la aptitud y no se
la utilizó en término perentorio, es lo que se conoce como caducidad. Ejemplo:
ofrezco prueba fuera del plazo. Finalmente, pueden
constituirse por agotamiento de la facultad. Ello ocurre como
consecuencia de que se tenía la facultad y se la utilizó agotándose tal poder:
es lo que se conoce
como preclusión, para evitar conductas incompatibles. Resulta difícil encontrar
ejemplos en el procedimiento penal y reconocemos que muchos de los que se nos
ocurrieron, fueron desechados porque en realidad son de caducidad ya que se
relacionan con un no actuar dentro de un plazo. La preclusión importa una
actuación positiva, es decir, un agotamiento de la facultad conferida.
Intentando ejemplificar, diríamos que la fijación del escenario fáctico dentro
del cual deberá moverse el fiscal para acusar, se produce con el auto de
procesamiento (en aquellos sistemas que lo contemplan), por lo tanto si
consintió tal resolución, luego no puede pretender fundar su requerimiento de
elevación a juicio por hechos diferentes, ya que tal posibilidad habría
precluído en aquella etapa. De cualquier forma, queda claro que en realidad tanto la
caducidad como
la preclusión, son causales que pueden dar lugar a la invalidación.
4.2. Criterios de invalidación.
El problema se plantea con los criterios de invalidación, que
sumariamente vamos a examinar.
•
El primer criterio llamado legalista,
deja en manos de la ley fijar específicamente qué tipo de irregularidad acarrea
de por sí la ineficacia o sea la misma ley distingue entre formas esenciales y
las que no lo son.
•
El segundo criterio -que se conoce como “judicialista”-,
le otorga esa tarea al juez, con lo que queda en él la decisión de si
corresponde a esta categoría, para que frente a la irregularidad, proceda la
invalidación.
•
El tercero es el privatista, por el que
las partes son las que deciden qué forma es esencial y se exige que haya
causado perjuicio a quien la reclama.
Si bien nuestros códigos adoptan preeminentemente el sistema
legalista[13], ya que se fija posición
determinando que la única invalidación proviene de la ley y es ésta la que establece qué actos tienen formas
esenciales para amenazar con la sanción de nulidad, en algunos temas también se
receptan los otros dos sistemas.[14]
4.3. Tipos de invalidez:
la inadmisibilidad y la nulidad.
Para un sector de la doctrina[15],
se entendía que integraban las invalidaciones procesales, -mal llamadas, como ya dijimos:
“sanciones”-, la inadmisibilidad, la
nulidad, la caducidad y la preclusión. Sin embargo, para el autor que más ha
trabajado sobre el particular (nos referimos a Jorge Claria Olmedo)[16],
las dos primeras únicamente son conminaciones de invalidación, siendo las
segundas causas de invalidación. Algunos códigos procesales penales como el de
Santa Fe (ley 6740), siguen la posición que adoptara Jorge Clariá Olmedo, sin
embargo el modelo que rige en la Nación se aparta de este esquema y no recepta
a la inadmisibilidad.
En realidad, como se ocupa de destacar otro autor de la
escuela de Córdoba[17]
-acertado, a
nuestro criterio, en este punto-, la única “sanción” sería la de nulidad,
porque la inadmisibilidad es una especie de ésta y difiere solamente en el
momento en que se aplica, aunque
conceptualmente es lo mismo.
Analizaremos ahora los dos tipos de invalidación a los que
antes hiciéramos referencia, sin perjuicio de volver a insistir en que
compartimos la idea de que todo puede reducirse a la nulidad.
4.3.1. La inadmisibilidad
es una conminación de invalidación, por la cual no se admite que un
acto irregular sea introducido al proceso. Es decir, existe una actividad
positiva del juez, que ante el acto viciado evita que se incorpore a la serie
progresiva que constituye el proceso. Dicha actividad del juez, se da después
de realizado el acto, pero antes de que cumpla sus efectos.
Como no puede confundirse procedimiento con expediente
(soporte material donde se documentan los actos), hay que diferenciar tal
actividad con la producción de efectos: la incorporación material del acto al
expediente, no es lo mismo que la introducción al proceso, que significa la
posibilidad de que el acto produzca sus efectos.
Ante la incorporación material, el juez tiene dos
alternativas: admitirlo o no. Si no lo admite, el acto será ineficaz, pese a
estar agregado al expediente. Es la inadmisibilidad entonces, un filtro que
evita que los actos viciados ingresen al proceso, para producir efectos
jurídicos.
En realidad, dicho tipo de invalidación se presenta como una
medida de anticipo de una nulidad que subyace. Por ello, es válido sostener que
la única invalidación es la nulidad.
Ahora bien: la inadmisibilidad como regla general se aplica a
los actos de parte, puesto que es el juez quien decide sobre la admisión o no
del acto. Pero como toda regla tiene su excepción, ella se ve claramente cuando
existen dos jueces que actúan sucesivamente en un proceso, ya sea en ejercicio
de la competencia funcional (juez de primera instancia y jueces de segunda
instancia) o por su competencia material (jueces de instrucción y jueces de
sentencia). En esos casos, si el juez de primera instancia o el juez de
instrucción realizan un acto que está afectado de una irregularidad que la ley
conmina con la invalidación, los otros jueces que les tocará intervenir
sucesivamente (ya sea la Cámara en el caso del juez de primera instancia, o el
juez de sentencia, en el caso del juez de instrucción) deben declarar la
inadmisibilidad de dicho acto y no la nulidad. Ello porque si no fuera así, el
segundo tribunal estaría pronunciándose sin haber abierto ya sea la segunda
instancia o el juicio, la cual obviamente no puede ser abierta por estar
viciado el acto que debería provocarla. Vayamos al ejemplo concreto. Piénsese
en un decreto por el que se eleva la causa a juicio sin estar realizada la
acusación del Fiscal. Se trataría de un vicio en la capacidad o en la facultad
del juez para actuar desde el punto de vista objetivo. Ahora bien, ¿qué debe
hacer el tribunal del juicio que recibe el expediente con dicho decreto?
Teóricamente, no podría declarar nulo dicho decreto, puesto que ello
significaría que él se encuentra habilitado para actuar, es decir, aceptaría
que la causa ha pasado a juicio. Lo correcto, es que el tribunal del juicio
declare la inadmisibilidad de dicho acto, evitando así que ingrese al proceso,
puesto que para que éste actúe se requiere que haya una acusación del actor
penal. Por ende la única alternativa que puede realizar el tribunal de juicio,
sin que signifique haber abierto el juicio, es declararlo inadmisible. Lo mismo
ocurre cuando el juez de primera instancia concede un recurso. Lo que primero
realiza el tribunal de alzada es un segundo juicio de admisibilidad y si el
recurso fue concedido erróneamente, la alzada dejará sin efecto el decreto del
a quo. En realidad lo que está haciendo la Alzada es aplicar la inadmisibilidad
para que el acto no pueda producir efectos.
4.3.2. La nulidad.
El término “nulidad” es un término multívoco y, por lo tanto,
equívoco. Por un lado puede significar el vicio o defecto que posee el acto y
por el otro, referirse a una de las formas de invalidación. En el primer sentido,
se toma a la nulidad como causa; en el segundo, como efecto[18].
Cuando se habla de subsanar nulidades, se está
haciendo referencia a eliminar la causa que puede llevar a una invalidación.
4.3.3. Clasificación de la nulidad.
a) Nulidades absolutas y relativas. El problema del “orden
público”.
Como sabemos, la clasificación más tradicional distingue
entre nulidades absolutas o relativas. Cuando la
irregularidad del acto afecta el llamado “orden público” estamos en presencia
de un vicio de nulidad de tipo absoluto; de allí la importancia en que nos
pongamos de acuerdo en qué se entiende por esa categoría jurídica llamada
“orden público”, tantas veces utilizada como excusa para justificar lo
injustificable. Confesamos que este concepto o paradigma discursivo -como es
posible denominar-, no es fácil de cuantificar, ya que muchas veces su alto
contenido ideológico lo hace confundirse con la actividad policial que debe
preservar la seguridad y el orden público. Es más en las organizaciones
policiales existen secciones que se denominan “orden público” que comprenden a
todas las comisarías o seccionales, en que se suelen dividir las inspecciones
de zonas de las unidades regionales. En
general todas las leyes que regulan el funcionamiento de las policías, tienen capítulos
y definiciones del orden público, de su mantenimiento y demás cuestiones
preventivas que les otorga facultades represivas, a tal punto que pasan a
formar lo que se ha dado en llamar un subsistema penal[19].
El concepto de “orden público” que se aplica en la ley
procesal sigue siendo -como dijimos- un paradigma discursivo difícil -cuando no imposible- de
definir o, mejor dicho de fijar su universo. De allí que la jurisprudencia y la
doctrina tenga imprecisiones y contradicciones en contestar los interrogantes
¿hasta dónde llega?, ¿qué alcance tiene?, ¿qué comprende? Precisamente, este
panorama dificulta encontrar líneas coherentes en materia de nulidades y lo que
resulta invalidable para un tribunal, no lo es para otro que juzga similar
situación irregular. Por eso, conformémonos con entender al orden público
como un simple recurso técnico, que se utiliza para justificar por qué
determinada norma tiene una situación diferente del resto, y por ello
debe ser considerada especialmente.
Si
se trata, entonces, sencillamente
de un recurso de técnica jurídica para defender aquel sector del
ordenamiento jurídico que tiene el privilegio de no permitir que las partes y/o
las potencias extranjeras dejen de lado, no estamos de ninguna manera
definiendo el orden público -porque renunciamos a ello-, pero sí nos acercamos
a entender de qué se trata. Así, se
entiende que cuando un Juez llegue a la conclusión que determinada norma se
encuentra en la categoría privilegiada de ser de orden público, su violación se
va a remediar con la invalidación de
nulidad de la actividad o del acto cumplido irregularmente, con la
particularidad de que debe ser declarada de oficio, sin que el vicio resulte
subsanable ni convalidable[20].
En general se entiende -y así lo declaran las normas
procesales-, que todo dispositivo vinculado directamente con principios o
garantías constitucionales conforman el orden público. Sin embargo muchos temas
–para nosotros- claramente inconstitucionales
por ir contra la idea de proceso que pretende el programa
constitucional, son sin embargo alcanzados por la categorización de orden
público.
En definitiva, como no puede ser de otro modo, estamos frente
a un claro problema ideológico que se relaciona con el modo de interpretar las
normas que pueden llegar a adoptar los tribunales, ya que a ellos les queda la
posibilidad de colocar o no el tema dentro de la categoría orden público; así, muchos dispositivos claramente
inquisitivos -como las facultades probatorias de los jueces-, son defendidos
con argumentos que se basan en el famoso “orden público”.
Por lo tanto, cuando el Juez estime que no se afecta el orden
público, estaremos en presencia de un vicio de nulidad relativa, cuya
conminación sólo podrá ser a pedido de la parte que no haya concurrido a realizarla,
siempre y cuando el acto no haya cumplido su finalidad ni haya causado un perjuicio[21].
En realidad este último requisito tiñe a todo el sistema de
nulidades, porque la idea es no permitir la nulidad por la nulidad misma. De
allí que antes que entrar a considerar la cuestión del orden público, los
Tribunales se preocupan por advertir si la irregularidad que da causa al
planteamiento de invalidación, ha generado tal perjuicio que justifique su
aplicación.
Esta concepción de la invalidación, es teóricamente
justificable porque no podemos regresar al formalismo romano ni al positivismo
de la “Ilustración” para eliminar cualquier acto que en rigor no cumpla con los
requisitos fijados por la ley. La idea es otorgarle mayores facultades a los
Tribunales para decidir en cada caso concreto si es válido o no lo actuado, en
función de examinar si se ha ocasionado un real perjuicio, por la ilegalidad
cumplida.
Ahora bien, en el tema de las nulidades, existe una regla que
si bien muchas veces no se encuentra legislada, surge de la naturaleza misma de
las cosas y especialmente en la aplicación del derecho: esa regla es la
conservación de los actos. Es decir, como la nulidad significa desandar todo lo
andado, en sí misma es disvaliosa y por ende sólo cabe así declararla
cuando realmente se impone. De esta forma y por esta regla, si el juez duda
sobre declarar a un acto nulo o no, debe elegir conservarlo, o sea mantener su
validez. Claro que esta regla es
utilizada abusivamente por aquellos jueces que, lejos de hacer una lectura del
procedimiento penal según Constitución, parten de la inquisición para mantener
la validez de lo actuado; por lo que, pese a la grave afectación que pudo tener
el derecho de defensa del imputado o de quien alega su condición de víctima, se
niega la nulidad con la excusa de haber conseguido llegar a la verdad como
valor fundamental y absoluto, y
se permite la aplicación de la pena.
En este punto se advierte el valor político procesal y penal
que tiene el funcionamiento de la nulidad: cuando se pretende mantener la
vigencia de un sistema de persecución penal a todas luces inconstitucional.
b) Nulidades genéricas y específicas.
Volviendo al esquema clasificatorio de la nulidad, además de
absoluta y relativa, la conminación de nulidad puede estar prevista por la ley
en forma genérica o específica. Esta última implica que para el caso concreto, la ley
conmina el acto o la actividad con nulidad[22].
Las nulidades específicas generalmente se reservan
para aquellos actos del procedimiento que se consideran esenciales, para
preservar principios fundamentales. No se puede –desde el discurso de la ley-
dejar librado al criterio del Juez el cumplimiento de determinado rito, y
parece efectivo el amenazar concretamente con la nulidad por un eventual
incumplimiento.
Las genéricas, tal como su nombre lo indica, implica
que la ley entiende siempre conminado con nulidad los actos viciados que
implique, por ejemplo, una violación a normas constitucionales; es decir, no se
especifica qué acto, sino que la ley determina una pauta general. Aquí es mucho
más complicado aplicar la invalidación, porque la ley remite genéricamente a
todas las disposiciones esenciales que se refieran al Juez, el Fiscal, el
querellante o el imputado.
Será el Juez o Tribunal quien deberá determinar si la
irregularidad es producto de no
haber observado una norma que se refiere a cuestiones esenciales como el
nombramiento del Juez o del Fiscal. Es obvio que si se descubre que quien actúa
como Fiscal no lo era, nunca había sido designado por el Poder Ejecutivo, o lo
había sido en forma irregular (por ejemplo no contaba con el título de abogado
que la ley exige para cubrir el cargo),
probados tales extremos se declarará la nulidad de toda su actuación y
los procedimientos deberán comenzar de nuevo. Otro tema esencial refiere a la
capacidad del Juez, Tribunal o actor penal público y como lo entiende
correctamente la doctrina, esa capacidad puede provenir de la propia ley que se
la otorga, o del momento procedimental que se está cumpliendo. Un juez es capaz
de cumplir determinados actos, siempre y cuando la ley se lo permita, o el
momento del procedimiento lo autorice.
Por lo tanto, una concepción garantista que se tenga del
proceso penal va a determinar limitar la capacidad de un Juez para determinada
actividad. Por ejemplo, y desde nuestro punto de vista, no podría disponer la
detención de una persona como imputada, si no se lo ha pedido el actor penal.
Menos podría de oficio someterla a ruedas de reconocimiento de personas o
extraerle sangre para peritar, o cualquier otra medida probatoria, sin que
previamente se la haya solicitado el actor y se trate de un imputado que ya
tenga consolidados sus derechos antes de formalizar aquél acto.
En relación al imputado es obvio que toda violación a normas
que regulen la intervención de éste y su abogado defensor, como importan una
afectación de su derecho de defensa, va a determinar la invalidación por
nulidad. Sin embargo, en este tema es donde menos se advierte la tendencia de
los jueces a declarar nulidades. Salvo casos muy groseros de violaciones al
derecho de defensa, hay mucha reticencia a considerar lo que entendemos integra
el derecho de defensa, como por ejemplo la posibilidad de controlar la
producción probatoria. En aquellos sistemas que todavía perviven, como lo era
antes el de Santa Fe, podemos afirmar que esta violación es permanente, desde
que toda la etapa instructora es una gran colecta probatoria, realizada sin
posibilidades de control de parte de la defensa. Con esas pruebas documentadas
definitivamente en la más absoluta reserva, se condenan imputados en esas
provincias, donde parece no regir la Constitución Nacional.
Otro ejemplo paradigmático, que no era patrimonio exclusivo
de Santa Fe con su anterior código procesal penal, lo constituyen todas las
declaraciones de imputados, que se prestan sin la presencia y el asesoramiento
previo del defensor. Es en estos temas
donde advertimos que los Tribunales -sobre todo las Cortes Supremas o
Superiores Tribunales- son renuentes a aplicar nulidades, cuando en realidad
las normas de los códigos procesales penales las contemplan como genéricas.
4.3.4. Efectos. La capacidad
difusiva de la nulidad.
El efecto de la nulidad es que no sólo se invalida el acto
viciado sino que además arrastra a todos los actos que de él dependan[23].
Es lo que la doctrina ha denominado: “capacidad difusiva” de la nulidad, efecto
que no posee la inadmisibilidad. Por otra parte es facultad lógica del Tribunal
de Alzada que resuelve invalidar determinado acto procedimental, el disponer
además que el nuevo pronunciamiento quede a cargo de otro Magistrado o
Funcionario.[24]
Corresponde advertir que el modo de aplicar una invalidación
como la nulidad es oficioso[25] - si
se trata de una cuestión de orden público- y cuando se tratan de nulidades
relativas, en cambio, es necesario el pedido de parte. En este caso la
deducción de una nulidad puede introducirse dentro del recurso de revocatoria
si el decreto impugnado lo admite (ha sido dictado sin sustanciación) o en los
otros casos mediante un incidente de nulidad. Ello sin perjuicio de que se
utilice el recurso de nulidad, que en general lo lleva ínsito el de apelación o
en algunos otros sistemas tiene autonomía. La nulidad se plantea así en una
instancia distinta del Tribunal donde radica la causa cuya invalidación se
persigue.
Obviamente todo recurso casatorio es en buena medida un
recurso nulificante, del mismo modo en que también lo es el recurso de
inconstitucionalidad que contempla la ley 48 toda vez que se persigue mediante
estas vías que el Tribunal disponga la nulidad de una sentencia inferior.[26]
4.4. Función de las invalidaciones.
Finalmente queremos poner el acento en la principal función
que tiene un sistema de invalidación -o de nulidades-: se trata de verlas como
las garantías fundamentales que tenemos para que se respete el programa
normativo, que por distintas razones no se quiere o no se puede cumplir en la
práctica.
Precisamente, cuando la norma establece que los actos
procesales deben cumplir ciertos requisitos lo está haciendo por responder a
determinada política (criminal o como se la llame). De nada valdría que se
impongan los requisitos formales, en la búsqueda del cumplimiento de determinado
objetivo que pretende proteger un derecho, cuando su violación no trae
aparejada la invalidación de la actividad cumplida irregularmente. De allí que
la nulidad se convierte en la principal herramienta para conseguir garantizar
que las formas se cumplan tal como lo quiere la ley, respondiendo así a los
objetivos de política procesal o criminal que se tuvieron en cuenta al
diseñarla.
A ello debemos agregar la necesidad de la responsabilidad
concreta del operador que incumple con la ley y conduce a la invalidación. Los
códigos procesales penales en general, no contienen dispositivos claros que
impongan las costas a los que generaron la invalidación y algunos agotan el
tema en la imposición de sanciones de tipo administrativo[27].
Sin embargo, partiendo de los principios generales del derecho, creemos que deben pagar el costo de
la invalidación. La imposición de costas debe funcionar para convertir en
responsables a los operadores que tienen a su cargo el cumplimiento de las
leyes, sean abogados particulares, o sean funcionarios del Estado. En realidad la condena en costas no se limita ni se puede limitar al
tema de la invalidación procesal, ya que es mucho más amplio y excede el
presente capítulo. Precisamente una consecuencia de la inquisición, heredada culturalmente,
es la irresponsabilidad de los operadores públicos, lo que no ocurre en la
querella privada.
Por otra
parte no se debe confundir el tema de las costas, con los daños y perjuicios
que puede sufrir la persona sometida injustamente a proceso penal.
Un
procedimiento con operadores responsables, en realidad exige que el actor penal
que no ha logrado convencer al Tribunal y en consecuencia, ha fracasado en su
pretensión de aplicar la pena pública, se haga cargo de ello y sea condenado a
pagar las costas que se han originado para el imputado.
[1]Confr. ALVARADO
VELLOSO, Adolfo; "Introducción al estudio del derecho procesal", pág.
34, 35, 277 y ss. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989.
[2]Ver las normas
del C.P.P. de la Nación referidas a Juez natural,
juicio previo, presunción de inocencia, "non bis in idem": “1. Nadie podrá
ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución
y competentes según sus leyes reglamentarias, ni penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las
disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme
no desvirtúe la presunción de la inocencia de que todo imputado goza, ni
perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”. Las referidas a
la Interpretación restrictiva y analógica:
“2. Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite
el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca
sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes
penales no podrán aplicarse por analogía”.
Las que consagran el principio "In dubio pro reo": “3.
En caso de duda deberá
estarse a lo que sea más favorable al imputado.” En el derecho sustantivo hay muchos ejemplos,
como el concepto de dominio, art. 2506 del Código Civil.
[3]Tomemos como
ejemplo el art. 1838 del C.C. que dice: El donatario debe cumplir con los
cargos que el acto de la donación le hubiere impuesto; si no cumple, procede la
revocación de la donación.. Aplicándose el artículo 1851 C.C.
[4]Ver las normas de
la etapa intermedia en el Código Procesal Penal de la Nación ( Art. 346, Art. 347 y Art. 348).
[5]CLARIA OLMEDO
Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV, pág. 2 a 252, Ediar, Bs. As.
1964.
[6] Nos referimos a Humberto
BRISEÑO SIERRA y a Adolfo ALVARADO
VELLOSO.-
[7]En la práctica
del procedimiento civil en los tribunales provinciales de Rosario, las tareas
de confeccionar las actas donde constan las absoluciones de posiciones o las
testimoniales, son cumplidas muchas veces por los respectivos abogados de las
partes, ni siquiera es un empleado el que deja constancia de la supuesta
presencia del Juez, que obviamente brilla por su ausencia.
[8]Confr. C.P.P. de
la Nación: Firma de las resoluciones - Art. 124. Las sentencias y los autos
deberán ser suscriptos por el juez o todos los miembros del tribunal que
actuaren; los decretos, por el juez o el presidente del tribunal. La falta de
firma producirá la nulidad del acto.
[9]El C.P.P. de la
Nación en la parte pertinente de su artículo 347,
establece las formalidades que debe reunir: “.......El requerimiento de
elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales
del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su
calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se funda”.
[10]El C. P. P. de la
Nación establece normas que fijan las condiciones formales que deben cumplir
los actos procesales, por ejemplo: Idioma, art.
114. Fecha, art. 115. Día y hora,
art. 116. Juramento o promesa de decir
la verdad, art. 117. Declaraciones, art.
118. Declaraciones especiales, art.
119.
[11]Por el contrario,
como ocurre en el sistema del C.P.P. de la Nación, en general los códigos
admiten la posibilidad de que el imputado preste su declaración sin la
presencia de su defensor, a quién se le permite pero no se le exige estar en el
acto. Asistencia, art. 295.
[12]Confr. MAIER,
Julio B. J.; "La función normativa de la nulidad", Depalma 1980.
[13]El C.P.P. de la
Nación, establece la “Regla general” en el art. 166. Los actos procesales serán nulos sólo cuando
no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena
de nulidad”.
[14] Es de alguna
manera privatista el sistema de los artículos 169 y 171 del C.P.P. de la Nación
cuando se le brinda a las partes la posibilidad de plantear la nulidad y al
mismo tiempo de consentir el vicio.
[15]VELEZ MARICONDE Alfredo
ob cit. Tomo II pág. 121-
[16] CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”,
Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Capítulo II “Sanciones procesales”, pág.213/248.
[17]Confr. DE LA RUA
Fernando, “Proceso y Justicia” pág. 155 Enciclopedia Jurídica OMEBA T XXV 1968.
[18]Así el C.P.P. de
la Nación confunde los conceptos al establecer: “Modo de
subsanar las nulidades. 171. Toda nulidad podrá ser subsanada...”
[19] Confr. FERRAJOLI
Luigi “Derecho y razón – Teoría del garantismo penal” Edit. Trotta Madrid 1997
- pág. 795.
[20]El C.P.P. de la
Nación regula las genéricas y las absolutas en las siguientes disposiciones: Nulidad de orden general - 167. Se entenderá siempre prescripta bajo pena
de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes:
1. Al nombramiento, capacidad y constitución del juez,
tribunal o representante del ministerio fiscal.
2. A la intervención del juez, ministerio fiscal y
parte querellante en el proceso, y a su participación en los actos en que ella
sea obligatoria.
3. A la intervención, asistencia y representación del
imputado, en los casos y formas que la ley establece.
Declaración - 168. El tribunal que compruebe una causa de
nulidad tratará, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no lo
hiciere, podrá declarar la nulidad a petición de parte. Solamente deberán ser
declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades
previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas
constitucionales, o cuando así se establezca expresamente.
[21]Así el C.P.P. de
la Nación en su art.171 dispone:. Toda nulidad podrá ser subsanada del
modo establecido en este Código, salvo las que deban ser declaradas de oficio. Las nulidades quedarán subsanadas:
1 .Cuando el ministerio fiscal o las partes no las
opongan oportunamente.
2 Cuando los
que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tácitamente, los
efectos del acto
3.
Si no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto
a todos los interesados.
[22]Por ejemplo, el
art.307 del C.P.P. de la Nación que dice:.”Bajo pena de nulidad
no podrá ordenarse el procesamiento del imputado sin habérsele recibido
indagatoria, o sin que conste su negativa a declarar”.
[23]Así el C.P.P. de
la Nación en su artículo 172. “La
nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos
consecutivos que de él dependan. Al declarar la nulidad, el tribunal
establecerá, además, a cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanza la
misma por conexión con el acto anulado. El
tribunal que la declare ordenará, cuando fuere necesario y posible, la
renovación, ratificación o rectificación de los actos anulados.”
[24] Así el C.P.P. de
la Nación lo establece: “Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior declare
la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento
de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley”.
[25] Como me lo hace
notar Silvia GAMBA, es necesario diferenciar la declaración oficiosa de
inconstitucionalidad de una norma (que trataremos en el capítulo VII) con la de
la nulidad de un acto, que excepcionalmente no nos mueve a crítica. Decimos que
en el modelo acusatorio, en realidad los jueces no deberían hacer nada de
oficio, ni siquiera declarar una nulidad alegando cuestiones de orden público.
Sin embargo, si la defensa no pide la nulidad de lo actuado, frente a una
manifiesta irregularidad que afecta al imputado, nos encontramos con la
necesidad de que el juez de oficio actúe, no sólo separando al profesional que
no cumple con su cometido, sino directamente anulando el acto viciado. Con esta
postura que puede aparecer incoherente con la que sostenemos al negar toda
posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de oficio, lo único que
hacemos es colocar al juez en su función de director del proceso que debe velar
porque los principios se respeten. En el ejemplo el de inviolabilidad de la
defensa. La situación es diferente. No es lo mismo invalidar un acto o una
actividad, que declarar la inconstitucionalidad de una ley. En el primer caso,
el Juez ataca un acto o una actividad de una parte o de otro juez, en cambio en
el segundo la emprende contra el poder legislativo, en cuanto pone en crisis
una ley dictada según los procedimientos constitucionales. En consecuencia,
toleramos que los jueces oficiosamente separen a un defensor, anulen un acto
procesal manifiestamente irregular e ilegal, aunque nadie se lo pida, pero ello
no cambia nuestra postura frente a esa capacidad superior que le quieren adjudicar
quienes toleran que declare de oficio una ley del Congreso. En síntesis: una
cosa es custodiar “su” proceso, su caso particular -declarando oficiosamente
nulidades cuando aparezcan manifiestas-; y otra meterse “sin permiso”, sin que
nadie se lo pida, con normas generales y abstractas -que se salen del caso en
el que interviene- declarando su inconstitucionalidad. De cualquier forma, se
tratan de situaciones excepcionales.
[26]Sobre los
recursos volveremos luego en el capítulo XIV.
[27]Confr. el C.P.P.
de la Nación, que no habla de costas: “Sanciones - 173.
Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno
inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas
disciplinarias que le acuerde la ley”.
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