Las impugnaciones en el procedimiento penal

                                                                   CAPITULO XV

LAS IMPUGNACIONES

LA DOCTRINA DEL FALLO CASAL

Las impugnaciones que las partes pueden formular contra los actos del tribunal, constituyen una excelente expresión del derecho de defensa genéricamente considerado. Sin embargo, no se puede desconocer el carácter político que sobre todo los recursos llamados extraordinarios poseen, para permitir a la jerarquía judicial disciplinar a los jueces, para que sigan sus interpretaciones. Una demostración de ello, lo constituye el fallo “Casal”. La importancia que para la vigencia de los códigos procesales penales, ha tenido y tiene este fallo, nos moviliza a dedicarle nuestras reflexiones críticas.

1. Introducción.

    Con esta doble denominación titulamos al último capítulo de este libro. Precisamente, era necesario primero hacer el recorrido de las cuestiones que en el procedimiento penal nos merecen críticas puntuales, para ahora abordar el estudio de los medios que las partes tienen a disposición para tratar de poner en crisis algún acto procesal; una actividad considerada defectuosa o bien si se intenta modificar una resolución jurisdiccional que les ha sido adversa. Inmediatamente después, analizaremos el que no dudamos constituye uno de los fallos más importantes dictados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, no sólo para reformular al recurso de casación, sino fundamentalmente para ayudar a definir qué se entiende por “debido proceso”.

La denominación genérica de “impugnación” para lo que en realidad constituye una verdadera instancia de parte, responde a la doctrina y legislación italiana[1], de donde la recoge el maestro Jorge Clariá Olmedo y en general nuestra doctrina. En España, por el contrario, se habla de “recursos”, aunque modernamente se acepte como género a los medios de impugnación.

Por su parte en Alemania se emplea la voz "remedio" (Rechtsmittel"), aunque entre nosotros pareciera que en realidad el remedio recién se obtiene con la nueva decisión jurisdiccional que acepta la instancia impugnativa. Como fuere, es común aceptar que todas las impugnaciones son, en cierta medida, “remedios” que pretenden solucionar los agravios que genera a por lo menos una de las partes, determinada situación procesal o resolución jurisdiccional.

De todas ellas, que incluso contienen los incidentes de nulidad, nos vamos a dedicar especialmente a los recursos, que conforman una especie de impugnación, la que a su vez admite una nueva clasificación que luego veremos.

En nuestro país -más precisamente: en la doctrina de la Escuela de Córdoba del derecho procesal penal-,  se ha estudiado en profundidad a los recursos, por eso merece ser citada la obra de Manuel N. Ayan, quien ha sido considerado por el Profesor Ricardo Núñez en el prólogo de su obra como el "mejor fruto dejado por Alfredo Vélez Mariconde"[2].  Manuel N. Ayan propone definir a los recursos desde dos puntos de vista: sustancial y formal. En primer término -es decir sustancialmente-, el recurso es una manifestación de voluntad de quien ataca una resolución jurisdiccional que se considera ilegal y agraviante, a fin de que el tribunal que la dictó u otro de grado superior (alzada) mediante un nuevo examen, la revoque, modifique o anule. Desde lo formal, es la instancia o solicitud que contiene dicha manifestación de voluntad, y que determina un procedimiento encaminado a lograr esa finalidad; es decir, que provoca un nuevo juicio lógico o una nueva fase procesal[3].

Sin embargo, la conceptualización no nos conforma, ya que del mismo modo en que ocurre en otros temas, el intento por encerrar todas las notas singulares del fenómeno de que se trata, termina por fracasar a raíz de su amplitud y generalidad. Sabido es que no es la misma actividad la de quien interpone una apelación, de quien recurre por nulidad. Tampoco es idéntica la intervención de la alzada, cuando le llegan los autos en virtud de un mandato legal, que cuando el caso le viene por la actividad de la parte que impugna.

Es por ello que con Humberto Briseño Sierra [4] acordamos en que el tema merece ser replanteado en su cuantificación, sobre todo si por impugnar se entiende tanto una cuestión de competencia, un incidente de tacha de testigo, una revocatoria, un hábeas corpus y el recurso de casación. Actividades completamente disímiles y casi imposibles de agrupar en un compendio teórico que le sirva de marco común.

Está claro que toda actividad impugnativa, importa una instancia en la relación entre el hombre y el Estado. La particularidad que se ofrece en este caso es que quien impugna, insta porque se resiste a aceptar lo resuelto.

2. Condiciones del funcionamiento de las impugnaciones:

Pese a que aceptamos como válido cuantificar a toda impugnación como una instancia dinámica, no puede confundirse con otras instancias como lo es la acción procesal. Para distinguirla y siguiendo las enseñanzas del maestro de Méjico que venimos citando,  es preciso analizar las condiciones que se precisan para su funcionamiento:

·      En primer lugar, es imprescindible la ocurrencia de una cierta conducta ajena al titular de la instancia impugnativa, sea positiva o negativamente. Es decir: un supuesto que debe existir es la resolución o la omisión de una autoridad, que está precisamente conduciendo la serie procesal: el Tribunal.

•      En segundo término, existen determinados requisitos de tiempo, forma y contenido para que se pueda formular la instancia impugnativa válidamente:

- Tiempo: porque casualmente lo que tiende a convertirse en resolución inalterable (por eso se llama, precisamente: cosa juzgada), necesita -a veces- del transcurso de determinado plazo temporal (horas o días) para que las partes tengan la seguridad de la firmeza o de la habilitación de la instancia impugnativa.

- A esa seguridad contribuyen los resguardos formales que las normas exigen para la formulación de la instancia (ej. escrito o verbal pero con acta).

- Finalmente, para individualizar mejor a la impugnación se debe precisar el contenido de la misma (ej. motivación, ulterior expresión de agravios).

•      En cuanto al procedimiento que se utiliza en las vías impugnativas, es correcto aceptar el criterio de que son dos: la horizontal que se transita ante la propia autoridad que dictó la resolución impugnada, como ocurre con la revocatoria; o la vertical que supone la intervención de otro Tribunal de grado superior en jerarquía. Además, en los casos en que exista previa sustanciación, o sea bilateralidad de la instancia, no hay duda que estaremos frente a una verdadera acción procesal, aunque se la denomine impugnación o recurso.

•      Respecto de la finalidad que la impugnación tenga, el Profesor Humberto Briseño Sierra, entiende posible distinguir tres finalidades que conllevan distintas conductas por parte del titular de la instancia: a) censurar, b) criticar, y c) controlar.

En realidad, esta sistematización no termina de cuantificar las características de las impugnaciones, para permitir agrupar sus notas comunes y distintivas. Pensamos que todo aquél que impugna, siempre asume una actitud crítica. Casualmente porque se resiste a cumplir con lo resuelto, a acatar la decisión, debe imperiosamente ensayar una argumentación crítica como fundamento de su obrar. De lo contrario, sería una mera actitud caprichosa, que pretende negarse al cumplimiento de lo dispuesto por la autoridad.

Ahora bien, esa crítica siempre busca un control, la verificación de otra autoridad o de la misma, lo que siempre importa una revisación de lo hecho. En ese objetivo la crítica puede ser destructiva -o sea lo que Humberto Briseño Sierra llama censura-, es decir utilizar la nulidad como base de la impugnación. El impugnante que opera como un censor, también critica, y al valorar lo resuelto lo descalifica, lo lleva a quitarle todo valor. Intenta la desaparición de lo resuelto.

Por el contrario, quien ejerce una crítica constructiva, tiene una actitud distinta. Se coloca en la posición del Tribunal e intenta recorrer el mismo camino de éste, pero para llegar a una resolución completamente distinta. Ello ocurre con los recursos de revocatoria o de apelación, donde la materia impugnada no es desestimada, sino valorada críticamente.

Pero siempre se busca un control de lo resuelto, a partir de una expresión de voluntad en tal sentido. Distinto es el control que importa un medio de verificación, que la ley ha querido otorgar por razones de estricta política legislativa en materia procesal, a determinados tribunales de mayor jerarquía, respecto de algunas resoluciones de otros de menor grado. Este mecanismo de control funciona sin ninguna iniciativa de las partes. En este caso la ley oficiosamente pretende la intervención controladora de un Tribunal superior aún frente a la inactividad de las partes, dada la importancia del tema, para verificar si lo resuelto por el inferior se ajusta a derecho[5].

Este método, que no responde a la idea de impugnación que venimos trabajando, responde a una fuerte idea inquisitiva, donde la concentración del poder en los Tribunales, los lleva a no tener que depender de la decisión de los sujetos procesales para poder ejercer su facultad controladora de lo actuado en baja instancia. Además, demuestra no sólo una actitud de sospecha respecto a la diligencia de las partes en el ejercicio de sus derechos, sino fundamentalmente se legisla sobre la base del reconocimiento de la posible equivocación, en que incurran los tribunales inferiores. Claro que nada asegura la infalibilidad de los superiores.

El control que nos interesa, es el que es fruto de una actividad impugnativa, donde simplemente a partir de la queja de una de las partes, el mismo Tribunal u otro superior, sin necesidad de realizar nuevamente las audiencias del juicio, verifica si en el caso concreto se ha respetado la legislación aplicable. Ello en definitiva, es lo que ocurre en todo tipo de control, desde la verificación de adecuación a las normas jurídicas, hasta analizar si la prueba ha sido correctamente valorada, pasando por admitir si se han violado o no aquellos dispositivos garantizadores, que conminan con la invalidez de la actividad o del acto. Así sucede en la apelación, en la nulidad, en la casación e incluso en los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad.

3. Concepto de impugnación.

No basta con aclarar que impugnar quiere decir “atacar”, que bien vale su raíz etimológica para explicar su sentido, para poder cuantificar un fenómeno que pertenece específicamente al mundo jurídico, y que aparece intentando comprender múltiples conductas. Como hemos visto, es posible especificar determinadas características, supuestos, requisitos y presupuestos que hacen a las condiciones para que pueda haber una actividad impugnativa. Es a partir de entonces, que resulta posible cuantificar el fenómeno de la impugnación como género, de la cual el recurso será una especie a considerar luego.

En consecuencia, propiciamos caracterizar al acto impugnativo como el derecho de instancia, legalmente condicionado para obtener mediante una  crítica a lo resuelto, el control de una conducta del órgano jurisdiccional.

Nos negamos a calificar a dicha conducta a priori como autoritaria, tal como lo exige de modo ineludible Humberto Briseño Sierra, al intentar sistematizar la instancia impugnativa[6]: nos parece un error exigir tal calificación respecto del acto atacado; no es necesario alegar autoritarismo para motivar los agravios; no puede esto  requerirse como condición para estar frente a una instancia impugnativa, puesto que  inclusive la nueva resolución podrá -eventualmente- rechazar la crítica del impugnante  -porque estima que lo resuelto es un acto de autoridad que se ajusta a derecho-, y no por eso vamos a concluir, entonces, que si no hubo autoritarismo  tampoco existió como tal la instancia impugnativa. Todo lo contrario, gracias a que la hubo, se justifica la nueva resolución, aunque ésta confirme lo ya resuelto.-

4. ¿Cuándo impugnar? Características de la impugnación.

Sin seguir a un autor determinado, sino guiándonos por nuestro propio criterio de mantener una lógica y, fundamentalmente, ser intelectualmente coherentes, podemos establecer algunas características que presentan las impugnaciones en nuestros sistemas procesales penales.

Como vimos precedentemente, las impugnaciones responden a una decisión de la parte, que puede o no ocurrir. En muchos casos donde no se interponga la impugnación, la revisión posterior de lo actuado por un defensor o un fiscal, puede concluir en un juicio por mala praxis o en un sumario administrativo ante un incumplimiento funcional. De allí que como la última palabra siempre la tiene el imputado, en el caso de la defensa, mal no le viene documentar por escrito que se decida no impugnar determinada resolución. Por el lado del fiscal, bastará con recibir el respaldo de su superior, para que su decisión no tenga el día de mañana que generarle reproches.

La idea de impugnar siempre debe nacer, dentro de una estrategia general, tanto para el ejercicio de la acción, como para la defensa.  Llegar a tomar la decisión de impugnar, impone en todos los casos superar un doble examen: por un lado el del beneficio que ello importa para la parte interesada y por otro, más allá de las expectativas que razonablemente se tengan en el éxito de la actividad emprendida, que no se distorsione esta finalidad con otros objetivos antiéticos. Nos referimos puntualmente, a aquella actividad impugnativa que lo único que persigue es dilatar el procedimiento, cuando se sabe de antemano que no se logrará modificar lo resuelto. 

Existe una equivocada concepción que obligaría a todos los defensores, a deducir en todos los casos impugnaciones, contra resoluciones que perjudiquen a sus defendidos. Esa idea, no sólo carece de respaldo normativo, sino que además, no tiene posibilidades de obtener fundamentación lógica. Cada caso, con su singularidad, merecerá un análisis apropiado, para decidir sobre la impugnación, donde muchas variables deberán tenerse en cuenta.

Esta primera característica, que muestra cómo la actividad impugnativa es esencialmente eventual, responde perfectamente a la idea del proceso adversarial, donde el impulso de las partes es el que marca el ritmo y las alternativas del trámite.

La segunda característica que presentan las impugnaciones, pone de relieve cómo juega el discurso sobre la verdad, tanto en materia de proposiciones fácticas, como jurídicas. Si la impugnación se realiza porque la visión de los hechos o del derecho aplicable, que ha tenido el juez, no satisface a la parte, es obvio que se busca un diferente enfoque en el tribunal de alzada. La mirada crítica que luego se puede hacer sobre lo ocurrido, cuando se consigue exitosamente que el segundo tribunal llegue a distintas conclusiones, llevará a mostrar con evidencia la relatividad epistémica que presentan los hombres y a la que no escapan por tener el título de abogados. El mismo material probatorio analizado por distintos tribunales, conduce a diferentes conclusiones, no sólo jurídicas sino fácticas. Ello es perfectamente posible y de hecho, las colecciones de jurisprudencia lo demuestran fácilmente. De manera que muchas veces sorprende a la población la noticia sobre un revés judicial que tuvo una causa, cuando antes se había transmitido una sentencia tan diferente a la que ahora se conoce, producto de la actividad impugnativa. Esta situación suele provocar una crisis que, como tal, lejos de tranquilizar, obviamente genera una cuota de inseguridad, que hay que aceptar en tanto se comience por reconocer que estamos frente a una de las tantas actividades políticas del hombre. Por mejor que sea la selección de las personas que componen el elenco de Magistrados, nada impide que existan distintas lecturas del mismo caso.

Es obvio que la ideología a la que adhieren determinados Magistrados (por ejemplo, los integrantes de una Corte), marcadamente “garantistas”[7], permitirá comprender una diferente lectura de una causa, fallada en su hora por jueces que no tenían demasiado compromiso con el Estado de Derecho y los postulados constitucionales. Algo de ello ha ocurrido en casos jurisprudenciales paradigmáticos que venimos citando en el presente libro.

Desde este enfoque, la actividad impugnativa de la parte, perseguirá el objetivo de que la causa sea revisada por personas, de las que se espera otra lectura. Incluso la fuerza moral de los precedentes jurisprudenciales, además de las razones de economía procesal, contribuyen a que los jueces se sometan a criterios que si bien no comparten, son los que se sostienen en los tribunales superiores.

En esta característica que venimos analizando  -donde se pone en juego la circulación del discurso sobre la verdad además de las diferentes formaciones culturales o ideológicas de los Magistrados-, hay que tener presente las reales posibilidades para revisar lo actuado. Precisamente una característica fundamental de la metodología oral para la realización del debate y fundamentalmente para la recepción de la prueba, lo constituye la inmediación que se provoca entre el juez y el órgano productor. Esa realidad es incomparable y difícilmente sustituible por otros medios, si bien las filmaciones bien hechas, pueden permitir arrimarse a lo que ocurriera en la sala de audiencia.

Por supuesto que, cuando se trata de revisar las interpretaciones jurídicas que el anterior tribunal formuló con el fin de resolver el caso, no hay ningún otro límite que el que pueda llegar a poner naturalmente cada nuevo juez en su individualidad. La labor de control sencillamente se limitará a la lectura de los argumentos en los que se funda determinada interpretación sobre un tipo penal o un aspecto de la teoría del delito, de la misma forma en que se puede leer críticamente una ponencia presentada en un congreso.

El problema que luego analizaremos, se relaciona con la posibilidad de examinar proposiciones fácticas, que se afirman reconstruidas discursivamente en la sala de audiencia. Aquí, la situación es muy diferente: no se trata de análisis en abstracto de normas o teorías jurídicas, sino de discursos que evocando un pasado ya ocurrido, convencieron a un tribunal en determinado sentido, que la parte disconforme pretende revisar y en ello basa su impugnación.

Otra característica de la actividad impugnativa, es que determina la competencia del órgano revisor, lo que también se compadece con el modelo acusatorio. En general los códigos prohíben la reforma de lo resuelto, aumentando el perjuicio de quien impugna. De manera que los jueces se encuentran limitados por los puntos que contienen las expresiones de agravios.

La desaparición del conflicto originario, recién en la etapa recursiva, viene ganando terreno para que los tribunales acepten que por el acuerdo de las partes, la resolución debe acogerlo y poner punto final al tema. Nos referimos a la situación que se genera cuando la defensa se agravia de lo resuelto en primera instancia, mientras que al contestar el fiscal de segunda instancia, acuerda con los agravios, con lo que de alguna manera adhiere al recurso interpuesto y acompaña en la pretensión de que se revoque la decisión impugnada.

El otro punto conflictivo, lo constituye la actividad impugnativa que pretenden ejercer los actores penales, mediando una sentencia absolutoria del imputado. Hace muchos años, que fuimos convencidos de que tal posibilidad, supone por un lado volver a hacer correr riesgos al imputado que ya fue juzgado y resultó absuelto, lo que implica afectar la regla de prohibición de múltiple persecución penal, y por otro, cuando la condena sobreviene por primera vez en un tribunal cuya competencia es exclusivamente revisora, el imputado se queda sin la posibilidad de ejercer el derecho a la segunda instancia que contempla la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Si el poder penal lo ejercen los representantes del Ministerio Público Fiscal y excepcionalmente la víctima constituida como querellante, si el acusado es absuelto, la persecución penal finalizó, no se la puede mantener para conseguir un tribunal que acepte el punto de vista del actor. Se lo vuelve a juzgar aunque se trate de la misma causa que se prolonga, ya que en esencia la función cumplida por los jueces es precisamente esa de resolver si corresponde condenarlo o absolverlo. Si ya fue absuelto, cuando se concede el recurso se habilita a que un órgano ubicado en un lugar de superioridad jerárquica, pero no por ello en mejor condición para llegar a la verdad, vuelva a revisar si la acusación debía ser atendida o mantener su rechazo.

Esta corriente de pensamiento fue introducida en la doctrina nacional, por Julio B. J. Maier[8], quien alertaba sobre la afectación al “non bis in idem”, toda vez que frente a una absolución, se concediera un recurso de casación o de inconstitucionalidad.

En cuanto al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, nunca puede conferir a los Tribunales Superiores o Cortes Supremas, condición de revisor transformando la instancia en una apelación ordinaria, en aquellos supuestos donde la condena recién aparece en segunda instancia, ya que había sido absuelto en primera y contra esa sentencia se alzó el fiscal o el querellante (¡!), sobre todo si la defensa limita sus agravios a esta última circunstancia y no discute el fondo del asunto. De cualquier forma, reconocemos que el tema es sumamente polémico y resulta interesante la resistencia que se ofrece a aceptar que ningún tribunal, por alta que sea su ubicación política, tiene mejores posibilidades de dictar sentencias y aún si en el caso concreto se reconoce la mala calidad del fallo de primera instancia, de tal extremo no se puede responsabilizar y perjudicar al imputado, en todo caso nos deberíamos ocupar para mejorar la selección de los magistrados.

Las dificultades que el tema ofrece, son innegables, frente a la necesidad de dar cumplimiento a los tratados internacionales dando satisfacción al doble conforme y por otro lado atender el reclamo de justicia, de evitar la impunidad, en definitiva el desafío es salir de lo que se ha dado en llamar “un callejón sin salida”[9].

Estas conclusiones no se modifican, porque se alegue una invalidación de la sentencia absolutoria, cuando la causa de tal extremo no le es imputable al beneficiado. La idea central es que el Estado tiene solamente una oportunidad, para conseguir la condena que pretende el órgano de persecución penal. Lo mismo, el pretendido querellante, ya que no cambia la situación porque sea un acusador particular quien impugne una absolución.

El derecho a recurrir que consigna la mencionada Convención y que como sabemos, tiene jerarquía constitucional, se reconoce para toda persona que ha sido condenada, para que otro tribunal distinto, pueda revisar el fallo. De modo que la firmeza del fallo, depende en primer lugar de la voluntad del propio condenado, quien obviamente no está obligado a impugnar.

Decidida la impugnación, el tribunal que intervenga tendrá que satisfacer esa garantía constitucional, pero en el ámbito donde se ubica, o sea como tribunal revisor de segunda instancia y con las características que ofrece tal circunstancia. En consecuencia, no se puede pedir que un tribunal de segunda instancia, vaya a valorar situaciones que solamente los jueces que estuvieron en la audiencia pudieron percibir. Fuera de ello, la idea que ha sostenido la jurisprudencia, es que se revise todo lo revisable. Que no se pongan excusas para no revisar, situaciones que son motivo de agravios por parte del condenado.

Así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el conocido fallo “Matías Casal”[10], donde dio por terminada con aquella limitación del recurso de casación que tradicionalmente se reservaba solamente para cuestiones de derecho y nunca de hechos. Pero tal como lo adelantamos, la Corte señala que el único límite para no poder revisar lo impone la misma naturaleza de la inmediación que permite solamente el juicio oral.

La trascendencia de dicho fallo y las distorsiones que aparecieron luego, llevando las cosas a situaciones que ni siquiera la Corte pudo tomar en cuenta, nos llevaron en su momento a profundizar su análisis, lo que ahora incorporamos a este capítulo.

5. Comentarios sobre el caso “Casal”

En rigor, a partir de este fallo, nace una nueva interpretación de la procedencia del recurso de casación (art. 456 CPPN), para permitir satisfacer el derecho a la segunda instancia del condenado en sede penal.

5. 1. Importancia del fallo.

En “Casal”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha modificado el concepto que se tenía del recurso de casación, que –como sabemos- antes se lo limitaba al examen de las cuestiones de derecho, siendo en principio imposible introducir el análisis de los hechos y las pruebas. Ahora, a partir de éste precedente, la Cámara de Casación, deberá analizar todos los temas cuestionados en los recursos que interpongan los condenados, para poder satisfacer de esta manera, la garantía de la doble instancia que consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que se encuentra incorporada a nuestra Constitución Nacional. Solamente se excepciona aquello que depende exclusivamente de la inmediación obtenida por el Tribunal juzgador en la audiencia de debate.

Hemos dejado pasar un tiempo razonable para reflexionar sobre este fallo, cuya originaria lectura nos impresionara fuertemente por la trascendencia que tiene para el recurso de casación en particular y por las claras definiciones políticas que en general se hacen a favor del sistema procedimental acusatorio.     Sin embargo, no podemos evitar señalar las preocupaciones que se nos aparecen sobre el futuro del funcionamiento del sistema procesal penal en nuestro país, tanto por las consideraciones que expresamente se consignan en el fallo, como por todas las otras cuestiones que no se analizan.

No resulta común que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicte una sentencia con tantos fundamentos ideológicos e históricos para modificar nada menos que el funcionamiento y alcance del recurso de casación. Lo hace a partir de una nueva construcción interpretativa de una norma vigente. De manera que para ampliar el objeto del recurso casatorio, no necesita recurrir a la declaración de inconstitucionalidad de ninguna norma en particular.

Las razones alegadas para tomar la decisión de generar una interpretación distinta sobre la limitada procedencia que el recurso de casación tenía hasta el momento, se refieren a la necesidad de superar el riesgo  de un reproche internacional hacia nuestro país, al no dar cumplimiento al derecho constitucional de los condenados para poder acudir ante un Tribunal superior al que dictó el originario pronunciamiento, a fin de conseguir que se revise el fallo.

La Corte encuentra la solución a esta discordancia procedimental, producto de la instancia única que es aneja al juicio oral, con una nueva interpretación que propone para el recurso de casación, más allá de su denominación, su historia, su naturaleza y su concepción en la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera, que lo reservaban exclusivamente a cuestiones de derecho.

Este fallo ofrece diversos aspectos que permiten mostrarlo en toda su importancia. A partir del respeto que los tribunales inferiores tienen por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es obvio que se van a modificar muchos comportamientos tanto en la Cámara Nacional de Casación Penal, como en los tribunales orales donde seguramente se va a tener especial cuidado en la redacción de las Actas del debate y las argumentaciones que funden las sentencias. Porque de ello se trata. De compartir o no, las argumentaciones que los jueces de los tribunales de juicio utilizan para fundar sus sentencias, en relación a las constancias que sobre las pruebas que se rindieron en la audiencia pública y oral, da cuenta el acta del debate.

Ahora los defensores debemos estar tan atentos a las declaraciones de los testigos o peritos, como a las constancias del acta que labran los Secretarios, que pasan a asumir una función determinante para la suerte del recurso.

Como veremos, el caso elegido para tan importante variante interpretativa de un dispositivo del código procesal penal de la Nación es, en realidad, bastante simple y no ofrece ninguna otra complicación, que la que surge entre las dos líneas que presenta el fallo, sobre la elección de un encuadre jurídico penal. La mayoría condena a robo calificado y la minoría condena pero a robo simple -por el beneficio de la duda-, sobre la existencia del arma.

En rigor, todo se reduce a la credibilidad que para unos u otros, ofrece la declaración de quien alega su condición de víctima, ya que el arma –si existió- nunca fue secuestrada. Frente a esta puntual discrepancia (que imaginamos debe ser bastante común, si repasáramos las sentencias de los tribunales penales de nuestro país), se presenta la consabida respuesta de la Cámara de Casación, que se niega a examinar cuestiones de hecho y prueba, ya  que le resultan ajenas a su competencia funcional.

Aquí aparece el agravio de la defensa del condenado, que pone en juego el derecho a la doble instancia, nacido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que fuera incorporada al texto Constitucional.

La trascendencia que ofrece la rica fundamentación de la sentencia, nos obliga a examinar pormenorizadamente todos sus antecedentes y aún corriendo el riesgo de reiterar argumentos, debemos hacer un repaso previo al dictamen del Sr. Procurador ante la Corte Suprema de Justicia, que a nuestro criterio es quien tomando algunos ejes presentados por la defensa que insiste con sus recursos y sus quejas, diagrama la línea conductora del razonamiento que luego adopta el máximo Tribunal de nuestro país, para modificar los alcances del recurso de casación.

5. 2. Antecedentes judiciales:

El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de Buenos Aires condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma (artículos 29, inciso 3, 45 y 166 inciso 2 Código Penal). El tribunal dispuso además que Casal recibiera tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas. La defensa de Casal interpuso recurso de casación que fue declarado inadmisible por el Tribunal Oral N  5. La Cámara Nacional de Casación Penal desestimó el recurso de queja, lo que impulsó a la defensa a interponer un recurso extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible, motivó la presentación de un nuevo recurso de queja pero esta vez ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

5. 3. Hechos que los dos votos del tribunal consideró probado:

 En el fallo originario la mayoría de sus integrantes consideraron probado que “El 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis, en las inmediaciones del local bailable ‘Metrópolis’, sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al vehículo de alquiler [...] conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza. En esos momentos el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje, oportunidad en la que Casal que se hallaba sentado detrás suyo lo tomó del cuello con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante la resistencia para liberar su cuello fue golpeado con el arma en la zona de la boca. Al llegar a Correa al 3500, los imputados lograron la detención del vehículo sacando las llaves de contacto. Obligaron a la víctima a bajarse y Casal lo golpeó con el arma de fuego en la cabeza cuando se resistió a que se llevaran sus documentos y los del automotor. A bordo de éste finalmente huyeron con la referida documentación y poco más de $ 150 que también sustrajeron. Aproximadamente a las 7.20 del mismo día, sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle Víctor Hugo, personal policial vio la detención del vehículo en cuestión. Advirtió que dos sujetos descendían. La alarma sonaba y éstos no sólo no respondieron a sus llamados sino que comenzaron a huir. Finalmente, después de una corta persecución fueron detenidos los imputados secuestrándose todo lo sustraído, excepto el dinero”.[11]

5. 4. Acusación del Fiscal en el alegato

En oportunidad de producir su alegato el Fiscal que actuaba ante el Tribunal Oral,  acusó a Casal como coautor del delito de robo pero no calificado sino simple. El cambio en la calificación, fue consecuencia de que a su criterio no había prueba suficiente que permitiera afirmar que en la comisión del hecho hubiera sido utilizada un arma. Al respecto, señaló las imprecisiones y contradicciones que, a su juicio, presentaba la versión brindada por la víctima durante la audiencia, así como las contradicciones existentes entre ella y las declaraciones vertidas durante la instrucción, y mencionó diversas circunstancias, relacionadas con la mecánica de la lesión comprobada (ésta no fue cortante sino un “chichón” a pesar de lo que indica la experiencia cuando se usa un arma de metal con la violencia que indica la víctima; tampoco se acreditó lesión alguna en la boca), el tiempo transcurrido y el comportamiento en general de los imputados, las cuales, a su entender, lejos de avalar la hipótesis de la existencia de un arma conformaban un cuadro de indicios que contribuía a ponerla en duda. Todas estas circunstancias obran en el acta de debate a la que remite la sentencia.

5. 5. Línea de la defensa:

El defensor de Casal también había cuestionado la existencia del arma con sustento en las declaraciones de los policías, que no habrían visto a los imputados arrojar más que un bolso y no hallaron arma alguna a pesar de haber recorrido las inmediaciones. Además, señaló las contradicciones en que habría incurrido, a su entender, el damnificado en sus cuatro declaraciones. Pero también sostuvo que el robo había quedado tentado, pues el vehículo “estaba monitoreado satelitalmente y se podía hacer cesar su marcha”, de modo que “el titular del rodado nunca perdió el dominio sobre él, sabía dónde estaba y podía cortarle la electricidad”. Por ello, a su juicio, si bien los imputados manejaron el automotor, “no pudieron disponer libremente del mismo”. Estas consideraciones también figuran en el acta del debate.

5. 6. Argumentos de la mayoría  respecto a la existencia y el uso del arma:

 Los votos de la mayoría entienden probada la existencia del arma, aunque no fuera hallada. Precisamente su búsqueda por parte de la policía es indicadora de que la víctima aludió a su existencia. Tampoco se encontró el dinero que el taxista alude como sustraído y sin embargo ello no es óbice para considerar consumado el delito. Consideran que los dichos del damnificado son coherentes en lo sustancial y no se advierten circunstancias que permitan dudar de su versión. Desde un primer momento fue firme en sostener que había existido un arma. Las escasas diferencias señaladas en la audiencia al testigo, respecto de sus manifestaciones anteriores bien pueden hallar explicación en la conmoción sufrida con motivo del hecho. Refirió que a raíz de éste no pudo trabajar por cinco días. Por ello, consideran que hubo robo calificado por el uso de arma.

5. 7. Argumento de la mayoría sobre si el robo se había consumado o había quedado tentado:

Respecto a que era un robo consumado la mayoría entiende que efectivamente ello ocurrió porque “los imputados tuvieron casi una hora y media para disponer de lo sustraído y el dinero que portaba la víctima no fue hallado. Esta última circunstancia exime de contestar los  argumentos de las defensas, en cuanto sostienen que quedó en grado de tentativa”.

5. 8. Argumento de la vocal que votó en minoría:

Por su parte la vocal que votó en minoría, no podía considerar que el robo se califique por el uso de arma, ya que tenía dudas de su existencia.  Puso en crisis las declaraciones de la víctima, ya que las prestadas en la etapa instructora no coincidían con la vertida en la audiencia, e incluso este último relato “exhibía también en sí mismo incongruencias”.  Luego de describir puntualmente algunas de ellas y poner énfasis en la conmoción que debió haber sufrido el damnificado, consideró que la confusión de su discurso, no podía ser interpretada en contra de los imputados.

Otro razonamiento que efectúa la vocal, es que a partir de la agresividad de Casal y su práctica de artes marciales (datos que dijo comprobados en la audiencia) el “objeto duro” que causó el “chichón” en la cabeza pudo haber sido una mano, “usada con firmeza, de canto, en un golpe seco”, elemento que, sin embargo, no podría ser considerado arma impropia.

Por último, invocando las reglas de la experiencia, la vocal mencionó varias circunstancias que, a su juicio, contribuían de manera significativa a generar la duda, a saber:

1) que a pesar de tratarse supuestamente de una importante arma de fuego no haya sido utilizada en ningún momento para intimidar, que es el uso normal en los asaltos,

2) que el arma haya sido usada para golpear, pero lo suficientemente despacio para que no quedaran huellas, y

3) que la única lesión nada diga de la estructura metálica de la pistola, que en general deja señas más elocuentes. 

Por estas consideraciones, concluyó que si bien no había certeza acerca de que el arma no hubiera existido, tampoco la había respecto de su existencia, de modo que ante la duda debía calificarse el hecho como robo simple.

5. 9. Los dos agravios de la defensa.

El primero se refiere a la incorrecta aplicación del tipo agravado del artículo 166 inciso 2 del código penal, ya que la prueba producida durante el debate no era suficiente para acreditar –como lo había sostenido el tribunal de juicio– que en la realización del robo Casal y su coautor se valieron de un arma.

El segundo agravio consiste en la calificación del hecho como robo consumado. Sostuvo la defensa que se había logrado probar durante el juicio, que el titular del rodado nunca había perdido dominio sobre él, ya que gracias a un sistema de control satelital siempre se pudo saber dónde se encontraba el vehículo e incluso habría sido posible cortarle la corriente, lo que había ocurrido.

5. 10. Argumentos para desestimar la queja en la Cámara de Casación:

 Llegado el expediente a la Cámara de Casación, consideró que no podía prosperar el recurso de hecho intentado. El argumento utilizado es que los agravios revelan la discrepancia de la defensa, con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida. La forma en que el Tribunal estructura la plataforma fáctica, para dar por consumado el delito con la existencia de un arma, es una atribución que le es propia y que en principio “resulta ajena –salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie– al control casatorio”.

Por esa razón, no se puede provocar un nuevo examen de la prueba que dio base a la sentencia. Para la Cámara de Casación, la valoración de pruebas que no están tarifadas y que corresponden a la propia apreciación del  Tribunal del Juicio según las reglas de la sana crítica, no es incumbencia del recurso de casación, dejando a salvo las hipótesis de arbitrariedad o de notoria falta de lógica que lleve a razonamientos absurdos, que afirman que no existen en este caso. Esta última afirmación es la que va a atacar la defensa al deducir el extraordinario federal.

5. 11. El argumento de la defensa para sostener el recurso extraordinario:

La defensa sostuvo en el recurso extraordinario, que se había denegado el recurso de casación sobre la base de fórmulas dogmáticas y genéricas y, por tanto, en violación a las reglas del debido proceso legal, pues luego de postular que la valoración de la prueba era revisable en casación en caso de arbitrariedad, rechazó la queja sin efectuar análisis alguno de los agravios y sobre la única base de afirmar dogmáticamente que no advertía ese vicio en la sentencia del tribunal.

Agregó que lo resuelto significaba una lesión al principio in dubio pro reo (mencionado ahora expresamente en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, en función de lo establecido por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) pues si al tribunal de casación le era posible advertir –mediante la lectura de los argumentos del recurrente, de la sentencia y de otras piezas documentales– que el tribunal de juicio había infringido esa regla, aunque no pudiera dictar otra sentencia por respeto al principio de inmediación, sí debía disponer la anulación de la condena.

En lo que luego será el eje fundamental de lo que resuelva la Corte, expresó que este modo de proceder era el único que permitiría que el recurso de casación pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia condenatoria (artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pues la garantía exige, para ser tal, que el tribunal de casación pueda controlar si el fallo condenatorio se basó en un cuadro probatorio idóneo como para sustentar la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia que asistía a éste por imperio de la normativa aludida supranacional, también de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).

Resulta importante destacar que hay en el discurso de la defensa dos argumentos de mucha fuerza emocional, referidos a su agravio relativo a la no utilización de armas en el hecho. En primer lugar, la íntima interconexión que existía entre errores en la apreciación de los hechos y mala aplicación del derecho. En segundo lugar, la profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la prueba.

5. 12. Los fundamentos del Procurador ante la CSJ:

Como lo advertimos inicialmente, si se observa con detenimiento casi todos los principales argumentos que luego va a utilizar la Corte, ya están presentes en los fundamentos del Sr. Procurador, por lo que en justicia, corresponde reconocer en su discurso, buena parte del mérito que esta línea jurisprudencial señala. Por otra parte, una correcta actitud de quienes alegan defender el modelo acusatorio, comenzaría por reconocer en toda su extensión a la pretensión del Sr. Procurador, que tradicionalmente solo se lo menciona a la hora de destacar que fue oído.

5. 12. 1. Comienza afirmando que procede el recurso extraordinario cuando se le niega al justiciable  la procedencia del recurso de casación, sin fundamentación idónea suficiente, ya que se trata de salvaguardar las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, (Fallos: 321:1385, 3695; 322:1526).

5. 12. 2. La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación (Fallos: 318:514; 319:1840; 321:3555).

5. 12. 3. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos,  en el informe nº 24/92 (“Costa Rica”, casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992) expresó que el recurso de casación es una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (parágrafo 30).

También manifestó, que ese derecho implica el control de la corrección del fallo tanto material como formal, con la finalidad de remediar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación de normas que determinen la parte resolutiva de la sentencia, y de revisar la interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas (Informe nº 55/97, “Argentina”, caso 11.137, Juan Carlos Abella, del 18 de noviembre de 1997, en especial parágrafos 261 y 262). 

5. 12. 4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por sentencia de 2 de julio de 2004, en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, indicó que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de la citada convención, sea cual fuere su denominación, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (parágrafos 165 y 167) entre ellas, de la pena impuesta (parágrafo 166).

5. 12. 5. En el caso puede advertirse, a partir de las expresiones empleadas en el recurso, que la defensa impugnó la interpretación y aplicación del derecho común que hizo el tribunal de juicio, específicamente, del artículo 166, inciso 2, del Código Penal, y sostuvo que esa errónea aplicación de la ley de fondo al caso fue producto de la apreciación arbitraria y contraria a la regla in dubio pro reo de la prueba.

La resolución del a quo por la que se negó el acceso a la instancia casatoria importa una restricción indebida de esa vía recursiva, en la medida que no cumple con las reglas establecidas en los precedentes antes citados a fin de asegurar la vigencia del derecho a obtener una revisión amplia de la condena por parte de un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. Las razones que sustentan esta conclusión serán desarrolladas en detalle en los acápites siguientes.

5. 12. 6. Orígenes históricos del recurso de casación y las consecuencias que han dejado en la configuración actual del recurso.

5.12. 6. 1. Fue configurado en su momento como un recurso limitado. Es, en definitiva, esta limitación la que hoy en día está siendo criticada, con base en el derecho del condenado a la revisión amplia de la sentencia, por la Corte Interamericana en la sentencia “Herrera Ulloa” y, anteriormente, ya por el Comité de Derechos Humanos de la O.N.U. en los casos “Sineiro Fernández c. España”, dictamen de 7 de agosto de 2003, párrafos 7 y 8, y “Gómez Vásquez c. España”, dictamen de 20 de julio de 2000, párrafo 11.1).

5.12. 6. 2. En principio, la casación nunca había sido pensada como un recurso para la defensa de los derechos de las partes,  pues su misión era controlar a los jueces, impedir que estos pronunciaran sentencias contrarias al texto de la ley (las divergencias de los jueces en la determinación de las cuestiones de hecho no desafían a la autoridad que dictó la ley).

5.12. 6. 3. Posteriormente, al recurso de casación le fue atribuida, como parte de la función nomofiláctica, la misión de unificar la jurisprudencia, y así quedó definido el contenido de la función política (extraprocesal) del recurso de casación: asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo.

5. 12. 6. 4. Por último, junto a la protección de las reglas materiales, el legislador francés colocó en pie de igualdad las formas por él impuestas para el juicio, y la casación fue extendida también a los vicios “in procedendo”.

5.12. 6. 5. Llegó a nuestro país a partir de 1940 con la sanción del Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Este diseño del recurso de casación pasó década tras década a distintas provincias, hasta que en 1992 se lo estableció en el código nacional actualmente vigente.

5.12. 6. 6. La necesidad de que los recursos estén dirigidos a salvaguardar el derecho de las partes, abrió la casación a cuestiones de hecho ante el reconocimiento de que para los justiciables era tan grave, si no más, una condena dictada por un error de hecho que una fundada en un error jurídico.  La estrategia más utilizada ha consistido en utilizar las reglas que imponen el deber de fundamentar la sentencia, como vehículo para introducir como material revisable las reglas lógicas empleadas en la motivación de la sentencia, incluido el juicio probatorio, que quedó así sometido a un control de logicidad.

5. 12. 6. 7. En Alemania, una vez consolidada la opinión de que la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho era lógicamente imposible, y que por ello esa delimitación debía practicarse según puntos de vista teleológicos, fue posible ampliar la casación a cuestiones que antes habían quedado fuera de su alcance.

En nuestro país, parece claro que la diferencia entre hecho y derecho debe ser dejada de lado, para decidir si una condena es o no recurrible.

5. 12. 7. Los puntos de partida de principio que actualmente rigen la configuración del recurso del condenado contra la sentencia establecen:

5. 12. 7. 1. Que las resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, y especialmente las que se toman desde el poder público, son susceptibles de todo tipo de equivocaciones;

5. 12. 7. 2. Que el error judicial que conduce a una condena penal, cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mínima tolerancia en razón de las graves consecuencias que conlleva; y

5. 12. 7. 3. Que el imputado sólo puede ser condenado, en todo caso, después de que la decisión haya superado unos rigurosos controles de calidad, entre los que se cuenta especialmente la facultad del condenado de impugnar ampliamente la sentencia como parte de su derecho de defensa en juicio (derecho a defenderse una vez más).

5. 12. 8. Conclusión del Sr. Procurador:

Afirmó que los alcances de lo revisable en general en casación, es decir, de lo dispuesto por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, debe ser compatible con el derecho fundamental del condenado a una revisión realista y eficaz de su sentencia.

No hay ninguna razón jurídica para no atribuir al recurso de casación la función de permitir al imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie todos los errores que considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su naturaleza.

Satisfecha la segunda instancia, podrá el orden jurídico establecer límites a la revisión ulterior de las resoluciones judiciales, escogiendo, p. ej., conceder esa impugnación sólo ante motivos especiales (cuestión federal, precedentes contradictorios, etc.), pero el primer recurso contra la sentencia de condena no puede contener tales limitaciones al objeto de lo impugnable.

Se impone la aplicación de la llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento elaborada en Alemania. Según la cual el tribunal de casación tiene competencia (poder en potencia), para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral.

En conclusión, para el Sr. Procurador de la Corte Suprema de la Nación el recurso de casación tiene que ser entendido de ahora en más, como un instrumento de impugnación que no esté limitado a las cuestiones de derecho y por medio del cual sea posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente[12], siempre que lo impugnado no esté en relación directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral. 

5. 13.  EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE LA NACION:

Los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni  y Ricardo Luis Lorenzetti elaboran un voto conjunto, en tanto la Dra. Elena I. Highton de Nolasco, el Dr. Carlos S. Fayt  y la Dra. Carmen M. Argibay votan cada uno según su propia redacción del voto, aunque en lo sustancial hay coincidencia. En el punto siguiente analizaremos el voto de la mayoría y luego particularizaremos con quienes han redactado su propio voto.

5. 13. 1. PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO:

Comienza la Corte afirmando que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin al pleito. Además proviene del tribunal superior de la causa, porque se impugna el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal.

La cuestión federal está presente ya que se debate el alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forman parte de la Constitución Nacional, a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22.

Por ello, como se cuestiona el alcance de una garantía de jerarquía de derecho internacional, el tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión en su consideración  puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional. Como ya lo anticipamos, éste es el principal argumento que asume la Corte para decidirse a imponer una distinta interpretación sobre la procedencia del recurso casatorio.

Finalmente, se advierte que existe relación directa e inmediata entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.

5. 13. 2. SE DEBE INTERPRETAR LA REGULACION DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION:

Como la Cámara de Casación había rechazado el recurso, era indispensable determinar el alcance otorgado a la garantía en cuestión.

La primera pregunta que se formulan es ¿cómo se encuentra regulado en el ámbito nacional el recurso de casación? En este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, establece que el recurso de casación es admisible en el supuesto de "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación".

Aquí comienza la interpretación sobre el alcance de este dispositivo legal, ya que de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Las opciones son dos: a) la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o b) es un recurso más amplio. En esta segunda hipótesis que es la que va a adoptar la Corte, corresponde preguntarse ¿en qué medida lo es?

Es éste el eje fundamental de la cuestión planteada: Hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22, del art. 75 de la Constitución Nacional. 

La Corte reconoce que la oralidad del plenario que implica la inmediación entre los Jueces y la prueba, no podía afectarse por la ampliación del recurso de casación. Ese es el equilibrio que se busca.

5. 13. 3. COMO FUNCIONO LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA: 

Para tratar de fundar la respuesta a esa difícil cuestión que se plantea, la Corte hace un repaso histórico de cómo vino funcionando hasta ahora nuestra tradición jurisprudencial en materia procesal penal. Se afirma que ella no responde a lo que se suele denominar interpretación progresiva en sentido estricto.

Se reconoce que en general, no fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las leyes procesales, sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia acompañó ese avance. Afirman que  “se operó un acompañamiento jurisprudencial a una legislación lentamente progresiva”.

O sea, primero era la ley la que introducía los supuestos progresos procesales, mientras que la jurisprudencia venía conservadoramente comentando esas modificaciones.

En lo que constituye una importante declaración de principios la Corte reconoce que “La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular”.

Además reconoce que la legislación nacional no se adecuó a este objetivo, aunque la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, que justifica por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional.

La Corte coloca a la labor de la jurisprudencia constitucional en un plano menor, de subordinación; de acompañamiento de este progreso histórico, al que de ningún modo lo apresura... como si la Constitución Nacional obligara distinto a los componentes de los poderes del Estado. Así, justifica que en ningún momento se haya  declarado la inconstitucionalidad de las leyes, que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional. Según lo interpretan, ello pone de manifiesto  la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos que tal tarea requiera.

En realidad, se puede tener otra lectura de esta situación de progresividad o maduración que la Corte pretende justificar; y es que, en realidad, los integrantes de Cortes y Superiores Tribunales no sólo no querían declarar inconstitucionalidades, sino que -por el contrario- estaban totalmente de acuerdo con los modelos inquisitivos, que se implementaban en contra del programa Constitucional.    Por lo menos, reconoce la lentitud – a veces exasperante- con que esta progresión legislativa se va cumpliendo, y así es respetada por los tribunales. Esta última afirmación tiene sus excepciones, como cuando una Cámara de Apelación provincial cuestiona dispositivos excepcionalmente acusatorios, como ha ocurrido entre nosotros.[13]

En este panorama histórico que resume la Corte,  y llama “respeto judicial por los tiempos legislativos”, es donde se va a insertar la introducción y la interpretación del alcance del recurso de casación en materia penal.  

5. 13. 4.  Breve historia de la casación.

Comienza la Corte por hacer una breve historia del recurso de Casación, que como sabemos existe entre nosotros a partir del código de Córdoba de 1940.

La casación, en realidad, era ajena a nuestro sistema y ello le permite a la Corte considerarla “como cuña de extraña madera en el orden jurídico”.

Es cierto que el objetivo político proclamado en su versión originaria, que consiste en controlar la actividad de los jueces para que con sus interpretaciones no se aparten de la voluntad del poder legislador, es poco compatible con la estructura y funciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial Argentino.

Repasa la Corte una breve historia de la casación, que, en su versión originaria —tradicional o clásica— “surgió como resultado del control político que en tiempos de la Revolución los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que —con sobrada razón— desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales del antiguo régimen —llamados parlamentos— fueron reemplazados, y se consideró que era menester cuidar que los nuevos no cayesen en análogos o peores vicios. Con ese objeto se creó un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo, encargado de romper las sentencias en que los jueces, por vía de interpretación (función que se consideraba usurpadora del poder político), se apartasen del sentido literal de las leyes. La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la admisión del solo método de interpretación gramatical) y la casación, son paralelos y necesariamente complementarios. Con el correr de los años y el advenimiento del Imperio, se montó un poder judicial altamente burocratizado y jerarquizado, organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se separase de las leyes pues había sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicación (escuela exegética). En esas circunstancias carecía de sentido mantener un tribunal extrajudicial para controlar la pirámide entrenada en aplicar la ley a la letra, de modo no contradictorio, siempre igual, y, por ende, se consideró llegada la hora de ubicar a este tribunal dentro del propio mecanismo judicial, como su cabeza. El tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento, Emperador) había usado al margen del judicial, pasaba a ser cabeza de éste, siempre en una estructura verticalmente organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El tribunal de casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos. De ese modo se garantizaba —por lo menos teóricamente— el estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley”.

Cabe agregar de nuestra parte que, en ese acontecer histórico, lo que ha cambiado notablemente es el concepto mismo sobre el derecho, al que hoy modernamente se lo reconoce como un discurso desde el poder y sobre el poder. De manera que en todo caso este sinceramiento pone sobre la mesa, la discusión sobre los alcances del ejercicio del poder por parte de los jueces, ya que no hay duda en que toda su labor es interpretar la ley. En este camino, se concluye que no hay ley que no sea interpretable, porque -precisamente- exponer con claridad su contenido  es  resultado de una interpretación.

5. 13. 5. La casación sólo revisa interpretaciones del derecho.

A partir de esta concepción, la Corte reconoce que se veía a la casación como la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su aplicación con el objetivo político de garantizar la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley.

De este modo, los tribunales superiores no permitían las sentencias que se apartaban de esa voluntad política expresada en la letra de la ley. Lo que la Corte no dice es que en definitiva, sólo era considerado contrario a la ley lo que la cúpula del poder judicial calificaba de ese modo, lo que de ninguna manera garantiza que ello fuera realmente así.

Como fuere, lo cierto es que -como lo señala la Corte-, el modelo se extendió rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalización de la segunda guerra mundial.

             

5. 13. 6.  El modelo estadounidense.

Mientras tanto, como lo reconoce la Corte, este modelo de organización judicial no tiene nada en común con el que pensaran Juan Bautista Alberdi y los constituyentes de 1853, que habían optado por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central —federal— que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino sólo las leyes federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían instituir un poder central —federal— que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el control de los jueces —como los franceses—, los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores.

5. 13. 7. Diferencia entre casación y recurso extraordinario.

La Corte distingue entre dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias.

Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario, de un Estado constitucional de derecho.

5.13. 8. El Estado constitucional de derecho:

Es así que para la Corte, desde 1853 —y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o desviado— nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de derecho. En realidad, no se está reconociendo que con anterioridad a 1853,  existieron muy serios intentos para conseguir ese objetivo y de allí la sangrienta lucha entre argentinos que se desata y pone fin la batalla de Caseros.

Como fuere, la Corte reconoce que en este sistema nunca se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una única voluntad interpretativa de la ley con el afán de no desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario; porque -por el contrario-, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta. En consecuencia, la perspectiva constitucional argentina es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de casación en su limitada versión tradicional u originaria.

5. 13. 9. El debido proceso penal y el proceso penal adeudado.

Decidida la Corte a fundar históricamente su fallo, afirma que el proceso penal que en la legislación comparada y a partir del modelo napoleónico acompañó a los estados legales de derecho europeos y a sus sistemas judiciales corporativos y verticalmente organizados, es el llamado mixto, o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria, a cargo de un juez que se pone al frente de la policía de investigación criminal. El plenario acusatorio es público, pero las pruebas del sumario inquisitorio siempre pesan[14]. El viejo modelo del proceso penal napoleónico se extendió por Europa, junto con el modelo judicial vertical y la casación, siendo inseparable de ésta en materia penal.

Reconoce la Corte que, por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, público, porque de alguna forma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, público.

En un párrafo que muestra a la Corte renuente a aceptar el jurado tradicional, afirma que posiblemente sea necesaria —aquí sí— una interpretación progresiva, para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Llega a decir que habría que determinar si el jurado que ese texto coloca como meta, es actualmente el mismo que tuvieron en miras los constituyentes -conforme a los modelos de su época-, o si debe ser redefinido según modelos actuales diferentes de participación popular.

No obstante esta no muy feliz digresión, concluye en que cualquiera sea el resultado de esta interpretación, lo cierto es que, desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas para lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber ser, no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede ocultar que la Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio.  

Reconoce la Corte que la casación penal llegó a la Argentina acompañando el modelo procesal penal europeo, considerado en su momento —con toda justicia— como un notorio avance legislativo, lo que no es comprensible si se prescinde de la perspectiva histórica en que se produjo este hecho. La contradicción se explica porque nuestros legisladores del siglo XIX desecharon los proyectos de juicio por jurados y partieron del proceso penal español en el momento más inquisitorio de su historia contemporánea.

Con claridad meridiana, afirma la Corte que el procedimiento que se estableció en el ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del secreto; la instrucción, extremadamente inquisitoria, larga y farragosa; el juez investigador, dotado de enormes poderes. Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar urgentemente un vacío que se hacía insoportable. La república —por vía de sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional para la Ciudad de Buenos Aires— se regía por un código penal basado en la mejor tradición liberal europea, la sanción del primer código penal nacional no alteró esa tradición inaugurada por Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm von Feuerbach y el código de Baviera de 1813. Obarrio era un penalista liberal profundamente inspirado en Francesco Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida porque la República necesitaba códigos con urgencia y no había tiempo de modificar la pesada estructura judicial del momento. Por ende, se trataba de un texto eminentemente provisorio, pero que perduró más de un siglo y, además, fue imitado por todas las provincias.

La Corte le rinde merecido homenaje a Tomás Jofré, autor de los códigos de San Luis primero y de la Provincia de Buenos Aires más tarde, aunque su obra se vio rápidamente neutralizada con la delegación de la actividad instructora directamente en la policía dependiente del Poder Ejecutivo.

Como lo hizo desde siempre la mejor doctrina, la Corte reconoce que nuestra legislación procesal penal, durante más de un siglo, se apartó de las líneas que le trazara la Constitución. Incluso ni siquiera respetó el modelo europeo o francés napoleónico, pues eligió una variante mucho más inquisitoria y mucho menos pública. Lo que no fue más que el producto de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal penal después de tres cuartos de siglo de vida independiente, mantuvo vigencia cuando el país había alcanzado el desarrollo cultural y social que superaba los estrechos márgenes de los legisladores de las últimas décadas del siglo XIX. De este modo perduró -durante todo un siglo-, un código procesal inspirado en la restauración borbónica.

Afirma la Corte que durante buena parte del siglo pasado —y en lo federal, hasta fines de ese siglo— no tuvimos el proceso penal propio del sistema de poder judicial horizontalmente organizado con control de constitucionalidad (estado constitucional de derecho). Es más: ni siquiera tuvimos el que era corriente en los poderes judiciales corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales de derecho), sino el producto de una coyuntura histórica española mucho más inquisitoria y derogada en su propio país de origen.

No necesitábamos la casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez unipersonal. La unificación interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad de ley y los plenarios.

Sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avance notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo —valga la paradoja— y fuese propio de un Estado legal de derecho —toda vez que no se podía considerar al Estatuto Albertino una Constitución en sentido moderno—, se acercaba mucho más a la Constitución Nacional que el modelo inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho código incorporaba el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de publicidad en mucha mayor medida que el procedimiento escrito; obligaba a que un tribunal integrado por tres jueces cumpliese con el requisito de inmediación; dificultaba o impedía directamente la delegación del ejercicio real de la jurisdicción y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez instructor, atenuaba en alguna medida sus poderes.

Con este texto viajó desde Europa el recurso de casación como inseparable acompañante, para evitar las disparidades interpretativas de la ley entre los tribunales orales de una misma provincia.

5. 13. 10. Innecesariedad de la doble instancia.

Se entendió en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser costosa y poco compatible con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el mismo presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", Serie C N  107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de julio de 2004 (párrafo 35), se entendió que la doble instancia se compensaba con la integración plural del tribunal sentenciador y éste fue el criterio dominante en los textos que siguen el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. De allí que se importase una casación limitada a las cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de nuestra doctrina. Pero este razonamiento —al menos en el caso argentino— pasa por alto que si bien la introducción de un modelo procesal menos incompatible con la Constitución Nacional es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro absolutamente incompatible con ella, no por ello configura todavía el que desde 1853 requiere nuestra Ley Fundamental y que, además, debe hoy cumplir con el requisito constitucional del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior del art. 8.2. ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 

5. 13. 11. El recurso casatorio es el que permite cumplir la garantía de la doble instancia.

Sin necesidad de llegar a asumir sus propias culpas, la Corte reconoce que también admitió esta interpretación progresiva. En un primer momento —antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal— entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumió que a partir de la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional —mediante el art. 75, inc. 22—, el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art. 8 , inc. 2 , ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía (confr. Fallos: 318:514).

Además, la Corte reconoce que luego se produce la creación de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedio y a partir del precedente indicado, se considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.           

5. 13. 12. El imperativo constitucional por su reforma de 1994, obliga a interpretar distinta la procedencia del recurso.

La Corte, siguiendo con su repaso de la historia de la codificación en la Argentina, reconoce que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el alcance del inc. 2º de su art. 456. No existía ningún obstáculo constitucional para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. La cuestión dependía del alcance que se diese al derecho internacional en el orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pasaron —sin duda alguna— a configurar un imperativo constitucional.

Es claro –afirma la Corte - que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional. Pero también es claro –continúa diciendo- que en la letra del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi todos los países europeos una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener.

Despojada de aquella limitación interpretativa, la Corte afirma que la "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta.

Siguiendo con el notable esfuerzo que la Corte hace para no invalidar ninguna norma positiva del código, argumenta que si se entendiese de este modo el texto del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aún dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas.

5. 13. 13. Interpretación correcta del 456 del cpp de la N.

De esta manera, la Corte llega a la conclusión de que nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad —la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento—, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.

5. 13. 14. El principio de inmediación y lo no revisable.

Realmente, esta concepción alemana era para nosotros desconocida, y por lo poco que de ella se dice, parece quedarle exageradamente grande la denominación de “teoría”. Nos preguntamos si era necesaria tal utilización, si la Corte Suprema de Justicia debía recurrir a ella para sostener la necesidad de que la Cámara de Casación profundice su revisión.

La Corte seguidamente va a preguntar ¿qué es lo no revisable? Ella misma se responde que, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro.

Es que la Corte se encuentra con el problema de que los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional no podían ser interpretados en forma contradictoria. Por un lado, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por otro se concede el derecho al recurso. Lo que no puede entenderse es que exista contradicción entre aquellos dispositivos y los arts. 8.2. h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto, en tanto  impongan un requisito que cancela aquella garantía.

En consecuencia la Corte considera que debe interpretarse que los arts. 8.2. h. de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral.

Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.

5. 13. 15. Se magnifica la inmediación.   

La Corte recoge planteos que podrían considerar a esta revisión amplia, con la garantía del juicio oral, y para salir a contestarlos, considera que ese sector doctrinario en realidad magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación.

La Corte admite que, por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen (¡!). Pareciera añorar aquella oralidad actuada, que proponían autores decididamente escrituristas, como Mario Oderigo, en famosos debates del siglo pasado, con Alfredo Vélez Mariconde.

Por lo menos reconoce que lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc.

Así considera que no existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. En la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est.

El mensaje de la Corte es bien claro: no se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto. Puntualmente –agregamos nosotros- si existieron o no pruebas de que el hecho fue cometido con arma, para permitir la calificante del robo. Así de sencillo.

5. 13. 16. Aplicación de la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión:

La Corte vuelve a insistir que si se interpreta distinto el texto del art. 456 (exegéticamente) para que exista armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.

Insistimos en que en el discurso de la Corte pareciera existir una sobrevaloración de algo tan simple, como pedirles a los jueces que ejerzan su capacidad lógica y crítica, para revisar todo lo que puedan revisar.

5. 13. 17. Problemas en distinguir hechos y derecho:

Ahora la Corte, se introduce en el tema que tradicionalmente permitió mantener vigente al recurso de casación. Nos referimos a la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, que la Corte va a reconocer como problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo.

En lo que va a ser la parte más medular del razonamiento de la Corte, va a negar la posibilidad de distinguir con facilidad entre hechos y derechos, recurriendo al simple ejemplo de que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, y va más allá, al plantear que la misma valoración errónea de los hechos, depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. De modo, concluye la Corte, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse como una cuestión de hecho.

Luego, para descalificar la actitud de la Cámara de Casación, en tanto se niega a intervenir en cuestiones de hecho, la Corte va a señalar que esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho.

Ello sería -a criterio de la Corte-, una grave arbitrariedad, que va en contra del bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2. h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional[15].

   

5. 13. 18. Deformación de la práctica recursiva en casación.    

La Corte afirma que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante la Casación Nacional.

Considera -con acierto- que los recurrentes en general, advertidos de la política restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan bajo la fórmula del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es decir, bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en casos en los cuales se discuten problemas de subsunción. La verdad, es que gran parte de estos planteos introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con los hechos, con la prueba y la valoración que se haga de ésta, sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal.

Insiste la Corte en lo difícil, cuando no imposible, de realizar esta comparación entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, ubicando la cuestión en sus correctos términos, estas cuestiones suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una separación tajante de la materia a revisar.

En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión, la Corte propone no atender a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, considera que se deben contemplar y analizar los motivos de manera complementaria, con independencia de su clasificación.

5. 13. 19. No son aplicables los criterios de la arbitrariedad.

Es así que la Corte, en función de todo lo enunciado, considera que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que se establecen en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —coincidimos que no tiene ninguna relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, ella se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno.

Puesta a distinguir entre la función de la casación y la de la Corte, establece la siguiente diferencia: en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que le va a corresponder a la Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica.

Es que queda claro que no es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce la Corte, sino la propia Constitución Nacional. Así, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de la Corte, a su entender, es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia del propio texto de la Convención.

5. 13. 20. Reflexiones sobre la sana crítica.

La Corte va a insistir sobre el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes, en la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión), para diferenciarlo adecuadamente de la materia de arbitrariedad que a ella se le reserva, como complementaria de la anterior exigencia pero no requerida expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitución. Por ello se dedica a reflexionar sobre la regla de la sana crítica.

Lo que sigue en gran medida, va a dirigirse a atajar cualquier intento que lleve a pensarse que aquella doctrina alemana, también debería ser utilizada por la propia Corte. En nuestra interpretación, se advierte ese temor en el discurso de la Corte, por lo que va a recurrir al análisis del sentido de la sana crítica, para reclamar que la revisión de su aplicación sea en principio competencia de la segunda instancia.

Empieza por afirmar que la doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos, una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de razonamiento, que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no, o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, dice la Corte, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.

Esta es la parte más débil de tan profundo fallo, ya que le falta a la Corte avanzar sobre los significados epistemológicos, que anteceden cualquier método de valoración de la prueba. Estos temas ya fueron analizados en el capítulo X, pero recordemos que para nuestro punto de vista existe un solo método de conocimiento, una sola forma de valorar y corresponde a momentos anteriores a la redacción de la sentencia.

5. 13. 21. El método de la historia

En el afán de limitar su competencia y que no se confunda con lo que le reclama a la Cámara de Casación, la Corte se equivoca al afirmar que el método para la reconstrucción de un hecho del pasado, no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia.

Confunde la labor del juez con la del historiador, lo que nos resulta increíble. No le importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico, ya que desde el punto de vista de este saber, ello no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento.

Lo pone al juez en la tarea de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método —camino— para ello es análogo. Entiende que los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Recurre a bibliografía específica cuando tomando como ejemplar en esta materia el manual, a su juicio quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.

Antes de expresar nuestra crítica a esta comparación que nos resulta insostenible, sigamos examinando la argumentación de la Corte.

Para la Corte es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor.

Menos mal que antes se había expedido a favor del modelo acusatorio, porque estas frases son dignas del sistema inquisitivo. 

Siguiendo con su cometido dice la Corte que la heurística procesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc.

No puede menos que reconocer que la síntesis, ofrece al historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y de las garantías procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión de las reglas impuesta normativamente.

La comparación entre el juez y el historiador no es realmente un acierto de la Corte, sobre todo si estamos pensando en el juez del sistema adversarial. Claro que si pensamos en el inquisidor, es probable que se acerque a la naturaleza del historiador.

En primer lugar, un juez es siempre un político, en cambio un historiador es un científico. Por lo tanto, ya desde ese punto de partida, sus métodos no pueden ser similares. El método histórico, por supuesto hoy sumamente cuestionado por la moderna filosofía, no se plantea como objetivo la solución de un conflicto discursivo entre dos partes. El juez precisamente, nada tiene que ver con la historia del pasado, sino con el presente de los discursos, en tanto presentan dos teorías del caso y el debe optar por cuál de las dos es la que ofrece verosimilitud. A partir de esta primera definición, donde el juez es realmente un árbitro, vendrá la tarea de encontrar la solución que la ley le permita o le ordene. Un historiador poco y nada tiene que ver en la utilización de leyes y menos si se trata de códigos positivos, que contienen mandatos y prohibiciones.

5. 13. 22. Arbitrariedad en el poder.

Superada esta poco feliz relación entre la actividad jurisdiccional y la del historiador, la Corte concluye en que la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse, señala la Corte, que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte.

Sin embargo, vuelve con aquella comparación con la historia, al afirmar que no hay utilización de la sana crítica, cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal. Esa sería una sentencia que no tiene fundamento. En el fondo, dice la Corte con una dureza increíble, hay un acto arbitrario de poder.

Aquí la Corte, no sólo confunde la tarea del inquisidor con el Juez del modelo acusatorio, sino que la producción de la sentencia, reclama de la utilización del método histórico, cuando la relatividad de los discursos de las partes, llevan a conclusiones completamente diferentes a las que aquí sostiene el alto tribunal.

Entiende la Corte que puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores.

Tal como lo anticipamos, aquí vuelve a aflorar el temor a que se pueda considerar que también la Corte debe trabajar para agotar todo lo revisable. Entonces afirma que: “La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte”.

Entiende la Corte que sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico, sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.   

Claro a esta altura, nos preguntamos ¿Quién establece la magnitud que reclama la Corte para ser competente?  Obviamente ella y en cada caso, sin que podamos tener parámetros previos para pronosticar el futuro de ciertos recursos.

5. 13. 23. Conclusiones:

La Corte finalmente va a elaborar ciertas conclusiones, donde resume su recorrido que nos hemos ocupado de glosar precedentemente.

Empieza, obviamente, por marcar cuál debe ser la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar.

La Corte va a archivar la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho. Va a colocar a la Casación en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto. Ello como resultado de un entendimiento entre la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.

La Corte trae en respaldo de su conclusión a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992).

Reitera la Corte que no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Dice la Corte que cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la Comisión consideró insuficiente la única posibilidad de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del condenado y la Comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana.

Recuerda la Corte que el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M. Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica —cuyo código es análogo al nuestro en la materia—, por lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165).

Por lo que la Corte, insiste en que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.

La mejor síntesis la hace cuando explicita que dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

5. 13. 24. Por qué procede el recurso extraordinario en este caso.

Faltaba a todo lo dicho explicar la procedencia del recurso extraordinario. La Corte analiza lo argumentado por Casación para rechazarlo, y hace textuales transcripciones como las que siguen:

    Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de     casación, al considerar que, "...por cuanto el modo en que los        impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la instancia casatoria.

Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del     tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".

Entonces la Corte descalificando lo actuado en Casación, afirmó que lo transcripto precedentemente demuestra claramente que la interpretación que del recurso hace el tribunal inferior en grado, restringe el alcance del recurso de casación, ya que no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos.

La Corte afirma que no existía obstáculo alguno para que la Cámara Nacional de Casación Penal tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoración probatoria, a fin de evaluar la presencia del elemento objetivo "arma" que califica más gravosamente la conducta, así como los argumentos a favor o en contra del estado consumativo de la conducta.

Por lo tanto y en consecuencia, la Corte concluye en que la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía internacional de revisión del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna veda la posibilidad de revisión en el fallo casacional.

5. 13. 25. Arbitrariedad al carecer de fundamentación.

Pero la Corte no se queda solamente con poner en crisis el rechazo a la admisibilidad del recurso, sino que considera que además resulta arbitrario por carecer de fundamentación y, en tales condiciones, resuelve acoger favorablemente el recurso sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.

5. 13. 26. Nuevo fallo a dictarse.

La Corte, que recién ahora se acuerda del señor Procurador General de la Nación, resuelve hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la resolución recurrida. Por lo tanto dispone que vuelvan los autos al tribunal de origen, para que se dicte nuevo fallo con arreglo a la doctrina aquí expuesta.

No conocemos cuál fue el destino final de Matías Casal, seguramente la Sala de la Cámara de Casación se excusó y se decidió la intervención de otra Sala, que puesta a resolver debió decidir si le asistía razón al defensor de Casal en relación a la existencia del arma y otros temas de hecho y prueba que había planteado.

5. 14. Argumentos en el voto de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco.

Sus argumentos son sustancialmente los mismos que los de la mayoría, aunque más sintéticos y sin el análisis histórico de la codificación procesal penal en Argentina, así como sin las valoraciones del recurso de casación en cuanto a sus fines políticos.

5. 15. Argumentos en el voto del Dr. Fayt.

No varían en nada, respecto de todo lo expuesto por la mayoría. Es el más sintético de todos y trata de justificar el cambio que se produce en la jurisprudencia de la Corte al cambiar el criterio interpretativo, sobre todo teniendo en cuenta el caso Giroldi.

5. 16. Argumento del voto de la Dra. Argibay: la limitación que imponen los agravios de las partes.

La Dra. Argibay formula una importante aclaración respecto del alcance que tiene esa revisión tan amplia que se utiliza para modificar la naturaleza del recurso casatorio.

En su excelente voto, afirma que el carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador.

5. 17. Reflexiones finales.

Como lo dijimos anteriormente y en reiterados pasajes de este libro, el fallo Casal, tiene una importancia notable en la vida del procedimiento penal en nuestro país, ya que de ahora en más, los tribunales orales en lo federal, deberán tener presente que todo lo que digan como fundamentos de sus sentencias podrá ser revisado por la Cámara de Casación, ya que ha desaparecido la limitación respecto de los hechos, de la prueba, de la valoración por sana crítica, de las calificación jurídicas que no se explican convenientemente, etc….

Por primera vez, desde que nuestro país adoptara la convención Americana sobre derechos humanos en 1984, se reconoce la necesidad de que todos los condenados tengan derecho a una doble instancia, con la amplitud que permita el caso concreto, ya que solamente quedará al margen de la revisión aquello que dependa exclusivamente de la relación de inmediatez entre el Juez y lo ocurrido en la audiencia pública y oral.

El problema que aparece ahora, es distinguir entre qué queda para esa íntima relación y qué integra el material de lo revisable.

Lo trascendente de este fallo es que se termina con la casación pura, o sea la reservada a las cuestiones de derecho, por lo que los condenados van a poder llevar al control de esa instancia superior, otras cuestiones no estrictamente jurídicas sino las que se conocen como de hecho y prueba, con toda la amplitud que resulte posible en el caso concreto.

La excepción que hace la Corte a la posición que en forma unánime sostiene la doctrina procesal penal respecto de la imposibilidad de criticar la valoración de la prueba, por parte de jueces que no estuvieron presentes en su producción, pretende quedar a salvo cuando la rescatan como el límite que va a impedir revisar la sentencia en crisis.

De los argumentos que utiliza la mayoría,  es notable la síntesis que se hace de la historia del proceso penal, aunque nos queda la sensación que falta una explicación un poco más profunda de las razones que originaron el funcionamiento casatorio en sus antecedentes europeos. En realidad no hay por qué distinguir a la casación con cualquier recurso de apelación, ya que en definitiva lo único que logra es trasladar a instancias de poder superior en jerarquía la posibilidad de controlar el funcionamiento de tribunales inferiores. 

Además nos parece que en estas cuestiones de poder político, siempre está en juego el alcance de la circulación de la verdad en tanto, los tribunales superiores, se consideran con mayor capacidad de hablar acerca de ella. Estuvo instalado durante mucho tiempo como consecuencia del episteme medioeval, que quienes ejercían el poder en su cúspide lo hacían por mandato e inspiración divina, de allí que no tenían margen de error en sus fallos

Nada asegura que los tribunales “superiores” no cometan errores al revisar los fallos de primera instancia.

Esta obligación de revisar todo lo revisable, de asumir el esfuerzo de agotar las posibilidades de revisión que el caso ofrece, no tiene límites precisos en tanto resulta imposible advertir si determinada decisión adoptada por el juez no ha sido la consecuencia de una impresión intuitiva incorporada al escuchar el testimonio de un testigo, la versión de la víctima o del propio imputado en la audiencia.

Cuando se analiza el tema del funcionamiento de la “sana crítica” parece superficial el análisis de cómo los jueces valoran la prueba. Las reglas de la llamada sana crítica o libre convicción en realidad no son pura lógica del razonamiento con base en la experiencia y en el conocimiento científico, sino que también está presente la intuición como modo de conocer los valores. Por lo tanto -desde nuestro punto de vista- resulta perverso pedirles que expliquen racionalmente la adquisición de conocimientos que obtuvieron por esa vía de la intuición.

La intuición es la que permite concluir en que un testigo miente o dice la verdad. Si los jueces creyeron que el taxista al relatar en la audiencia que el asaltante usó un arma de fuego para golpearlo, más allá de que existan otras declaraciones anteriores donde no explicitaba tal circunstancia, si entendieron que esas contradicciones estaban justificadas por los momentos de nervios que le tocó vivir, son todas valoraciones intuitivas que no tienen explicaciones racionales. Le creyeron porque esa sensación la tuvieron en el momento en que lo escucharon.

En realidad lo que se pide, es que se confronte el razonamiento expuesto en la sentencia para justificar determinada construcción fáctica que se tiene por probada; pero no se puede ingresar en la mente de los jueces en el momento en que tomaron la decisión y conocer por qué llegaron a ella.  Es probable que no fueran razones del orden de la lógica, sino sentimientos de verosimilitud adjudicada a la versión de una persona, donde entra en juego todo lo que esa persona es (o significa para el Juez), así como el modo en que transmitió su versión. Son formas de conocer directas e inmediatas sin razonamiento de por medio, donde la intuición permite llegar enseguida a una conclusión, pero que resulta imposible luego tener que explicar por qué la obtuvieron.

Así como se hizo una sobrevaloración del principio de inmediación, lo real es que también se sobrevalora a la sana crítica racional, olvidándose que los mecanismos de conocer del hombre son mucho más complejos como para simplificarlos y poder analizar críticamente un discurso contenido en una sentencia judicial.

Adviértase que una de las cuestiones que se pone en juego en el caso Casal es si éste obró con un arma de fuego para cometer el robo, lo que le permite al tribunal por voto mayoritario concluir en que el robo era calificado y de allí imponer la pena de cinco años de prisión. Como el arma no fue secuestrada, no aparece en el escenario de los hechos objetivada, sino que las referencias a su existencia provienen de los dichos del taxista, que para colmo no son coincidentes en sus distintas versiones (policiales, instructoras y en el debate oral). De allí que cuando la Cámara de Casación le toque analizar esta cuestión de hecho y prueba, es probable que concluya en que este extremo es imposible revisar ya que ninguno de los que les toca juzgar en segunda instancia han estado presentes en la audiencia en que declaró el taxista, como para poder valorar si es convincente la presencia del arma de fuego en manos del asaltante, o ello queda en el ámbito de la duda razonable que obviamente beneficia al imputado.

Como ya  lo anticipamos, en el discurso de la Corte, la defensa brilla por su ausencia. Una lástima tanta falta de respeto al abogado, que laboriosamente y con mucha convicción en lo que hacía permitió que se dictara este importante fallo.

Con las dificultades y limitaciones que tenemos -al no poder acceder a los escritos de la defensa-, nos vamos a permitir introducir alguna crítica. Porque pareciera que no se agravia de la utilización que el Tribunal Oral hace del dispositivo que le permite aplicar una pena más grave que la peticionada por el Fiscal, a partir del cambio de calificación que oficiosamente introduce.

Este tema que permitió al Tribunal Oral condenar por mayoría de votos a cinco años de prisión, considerando que la calificación correcta era la de robo calificado y no la de robo simple, no ha sido motivo de impugnación alguna. Sin embargo he aquí una cuestión fundamental, para poner en crisis el sistema procedimental que regulan los códigos procesales penales y que la Corte se encarga de reconocer que son inconstitucionales.

En tanto establecen posibilidades para aumentar penas de oficio sin que las partes lo pidan, nos encontramos en una clara violación al derecho de defensa, al debido proceso y además se afecta la garantía de imparcialidad del Juez que está juzgando, pero que al mismo tiempo está tomando partido por un tema que el actor no introdujo.

Digamos como necesaria ratificación de principios antes expuestos, que como se encarga de explicitar a lo largo de todos los votos, esta interpretación amplia de la norma del artículo 456 del C.P.P. de la N. es solamente para que proceda el recurso de casación del condenado, de ninguna manera sería viable pensar que también le sea de utilidad al Ministerio Público Fiscal, frente a una absolución que no le satisface.

La pregunta es si para el fiscal hay otra interpretación que hacer en relación al art. 456 y le quedaría la posibilidad de un recurso casatorio limitado solamente a la interpretación del derecho positivo, o si directamente al Fiscal no le corresponde ningún recurso frente a una sentencia que no acoja su pretensión punitiva como lo propone Julio B. J. Maier.

Lo mismo vale para quien alegara su condición de víctima y se le permitiera asumir el carácter de querellante.

Si concluimos que tanto para el fiscal como para el querellante conjunto la posibilidad casatoria se reduce al concepto clásico y tradicional, que lo limita al examen del derecho, muchos de los argumentos utilizados en este fallo, caerían en una notoria contradicción. La falta de coherencia argumental sería la derivación lógica de impedir que la contraparte del proceso adversarial que pretende defender la Corte, utilice la misma herramienta que se le está reconociendo al condenado.

Por cierto que el argumento más fuerte de política procesal, implica reconocer que al imputado ya se le hizo correr una situación de riesgo y al conseguir su absolución, no puede tolerarse que vuelva a correrla, porque ello supone una afectación al non bis in ídem. La seguridad jurídica exige claridad en estas reglas de juego.

Por lo tanto, es de esperar que por vía de la legislación procesal o por la interpretación que haga la Corte, en el futuro quede consolidada la posición que solamente admite el recurso para el condenado, de ninguna manera para los actores, sean estos públicos o privados. No hay dudas que un segundo fallo en una instancia superior, es un nuevo juzgamiento. Por más esfuerzo argumentativo que se haga para querer mostrarlo como el mismo proceso con dos instancias, la prohibición refiere al doble juzgamiento y ello ocurre cuando primero se lo absuelve y luego se vuelve a fallar la causa pero arribando a una condena. Si se mantiene la posibilidad de que los actores apelen las absoluciones, la importancia que adquiere el tribunal de Alzada, hasta condiciona el funcionamiento del primer tribunal. No es lo mismo que un juez absuelva, sabiendo que ello es un fallo definitivo, a dictar su sentencia a sabiendas que la Cámara podrá revisarla, revocarla y condenarlo. Tampoco será la misma la estrategia de la defensa, cuando se es consciente que la última palabra en materia de absolución la tiene siempre el tribunal de segunda instancia.

Desde nuestro punto de vista, insistimos en que se trata de preservar el valor seguridad que se afecta, cuando hay fallos contradictorios en una misma causa. Estamos convencidos que la segunda instancia, de ninguna manera  garantiza una mirada más eficaz, una supervisión. Por el contrario, la presencia directa de los jueces en la audiencia donde se produce la prueba, los legitima para tener un conocimiento único e irrepetible, imposible de suplir por mejores que sean los medios audiovisuales que se utilicen. Se debe insistir en defender a la inmediación, como garantía de la calidad del juzgamiento en el juicio oral. Sólo por razones de política procesal, cuando se quiere asegurar que quien vaya a la cárcel sea realmente culpable y merecedor de la condena, se ha consagrado “el doble conforme”, es decir, la necesidad que frente a su decisión impugnativa, sean dos los tribunales que acuerden con la sentencia en su contra. Pero cuando la sentencia lo favorece, ese objetivo desaparece y no puede el actor que ha fracasado en su intento de incriminarlo, insistir con otra posibilidad de juzgamiento, donde quienes no han estado presentes en el debate, vengan a revisar las razones expresadas por los jueces que absolvieron. Muchas veces este esfuerzo en la redacción del fallo, resulta de cumplimiento imposible, porque los hombres que componen el tribunal tienen naturales limitaciones en su capacidad intelectual, para explicitar desde la razón aquél conocimiento obtenido en el plano de la intuición. Resulta hasta perverso exigirlo. ¿Por qué el juez duda y absuelve? ¿Por qué no arribó a la certeza? ¿Por qué no le creyó a la víctima? Son algunas de las preguntas cuyas respuestas difícilmente puedan darse en el plano racional.

Digamos finalmente que el pasado 6 de agosto de 2009, la Sala IIa. de la Cámara de Apelación de Rosario, resolvió el primer recurso de apelación interpuesto por la defensa de quien resultara condenada en una instancia oral y pública que tramitó bajo el nuevo régimen procesal penal de Santa Fe[16]. Así, de la pluma del Dr. Ramón T. Ríos y citando el fallo Casal, se aprovecha la ocasión para dejar sentado que el recurso de apelación de ninguna manera puede reemplazar el juzgamiento en primera instancia mediante la metodología oral y solamente se trata de una revisión del modo en que se han comportado las partes y el tribunal sentenciador, con las limitaciones que supone un examen posterior al debate. De cualquier modo las pretensiones de ambas partes, fueron rechazadas por el Tribunal, quien confirmó la sentencia impugnada.

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[1]Conf. MANZINI V. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Castellano de Ediciones Jurídicas Europa-América, trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redin, Bs. As. 1954.

[2]Conf. AYAN Manuel N., “Recursos en materia penal”,  Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1985.

[3]Conf.  autor y obra citada, pág. 40.-

[4]Conf. autor y obra citada, tomo IV, pág. 670.-

[5]Un ejemplo de control oficioso lo contempla la ley 24.390, que fuera motivo de análisis en el capítulo XI.

[6]Op. cit. pág. 686.-

[7]Sobre qué es el “garantismo”, puede verse  FERRAJOLI Luigi, op. cit. pág. 851. Más concretamente al garantismo procesal se refiere Adolfo ALVARADO VELLOSO, en “Activismo y garantismo procesal”, pág. 145, publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Edit. Advocatus, Córdoba, 2009.

[8] Confr. MAIER Julio B. J., ob. cit., Tomo I, pág. 635.

[9] Erbetta,  Daniel y Gamba, Silvi: “ Recurso contra sentencias absolutorias: ¿un callejón sin salida?” ,  Revista Nº 3 Tº 107 Zeus, 19 de Mayo de 2008.

[10]Confr. C.S.J.N. , “Matías CASAL”,  FALLO 328:3399.

[11] Los destacados son nuestros. De aquí en adelante indicaremos las citas textuales del mismo modo.

[12] Parece claro que para el máximo representante del Ministerio Público Fiscal, los agravios del recurrente limitan la competencia del Tribunal, que por lo tanto no está obligado a analizar otras cuestiones oficiosamente. Tal como veremos luego, esta importante aclaración se encuentra expresamente en el voto de  la Dra. Carmen M. Argibay.

[13]  En Rosario (Santa fe) se confirmó una condena a reclusión por tiempo indeterminado que nunca fue peticionada por el fiscal durante el juicio. El Juez Correccional de la 5ta. Nominación Dr. Eduardo Enrique Costa, al considerarlo autor del delito de violación de domicilio le había impuesto a Daniel Jacinto Merayo, una condena a un año de prisión efectiva, pero además consideró viable agregarle la accesoria que contempla el art. 52 del  Código Penal. Apelada la sentencia por la defensa, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo penal, para poder confirmarla tuvo que declarar la inconstitucionalidad del artículo 402 II, segundo párrafo del código procesal penal de la provincia de Santa Fe (ley 6740, con la reforma de la ley 12.162), ya que esa norma no permite que se apliquen penas más graves que las solicitadas por el Fiscal en el transcurso del juicio. Comentando en su momento esta novedad acusatoria en un código marcadamente inquisitivo, decíamos que la pena peticionada por el actor penal, es la que fue motivo de contradicción de parte de la defensa, y por lo tanto no es posible que el Tribunal vaya más allá de lo pedido, si se pretende que no abandone su posición de tercero imparcial e impartial. De lo contrario, si el Tribunal puede aplicar una pena superior en su monto o más grave en su especie, estaría asumiendo el papel de actor, que le corresponde a la parte acusadora. Es más, estaría supliéndola y en tales casos, la defensa asistiría sorprendida a una pena que nunca pudo estar en sus cálculos porque aparece por obra y gracia de la decisión de quien se esperaba que resolviera el conflicto partivo y no que avanzara más allá de lo que se había planteado. Confr. nuestro “Acerca de la Reforma Procesal Penal. Ley 12.162. Comentarios críticos”, pág. 216,  Edit. Juris, Rosario, 2004.

[14] Precisamente estas críticas las venimos formulando desde nuestra actividad docente y profesional y quedaron plasmadas en el capítulo XIII.

[15] Para abundar más en su postura, trae una cita de Piero Calamandrei, cuando dijo: "la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular “(confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por si la cita no fuera suficiente, recurre al filosofo garantista, para recordar que por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.) (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).

[16] Confr. Resolución N° 320, T° 8,  F° 268,  Expediente N° 773/2009 del Registro de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala IIa.  integrada, en la causa seguida a “A., M. D. s/ Homicidio simple”. Resulta provechoso la lectura de este fallo sobre todo para los defensores que equivocadamente utilizan distintas teorías del caso, lo que los conduce a contradicciones que debilita la verosimilitud de sus discursos,