Los agentes encubiertos y los informantes en el ámbito de la justicia federal

 

LA UTILIZACION DE AGENTES ENCUBIERTOS E INFORMANTES EN EL AMBITO DE LA JUSTICIA FEDERAL

 

Comentarios críticos a la ley 27.319

 

Por Victor R. Corvalán

 

            La ley 27.319 que fuera promulgada el 2 de noviembre de 2016 y publicada veinte días después, pretende dotar de ciertas herramientas y nuevas facultades para aplicarlas a la investigación penal de lo que llama delitos complejos, categoría de difícil conceptualización.

            Esta ley se dicta desconociendo el nuevo modelo procesal penal, que va a regular la ley 27.063 (publicada en diciembre de 2014, nuevo código procesal penal federal). En mi opinión, pretende complementar la instrucción formal que conservan todavía los jueces federales o la delegan en los fiscales, en el marco del código procesal penal de la Nación, ley 23.984. Como sabemos el nuevo código procesal penal federal, que lamentablemente todavía no ha logrado implementarse en todo el país y solo rige en la jurisdicción de las provincias de Salta y Jujuy, responde a la necesidad de contar con un proceso penal acorde a la ideología de nuestra Constitución Nacional.

            Uno de los propósitos de este trabajo es advertir la total incompatibilidad ideológica que presentan ambas leyes. Los dos años que las separan parecen haber sido suficientes para abandonar el proyecto adversarial que informa el nuevo código procesal penal federal, ya que a no dudarlo la ley que aquí nos ocupa desde sus titulares muestra su impronta inquisitorial. En efecto, en su artículo 1° expresa que tiene por objeto brindar a las fuerzas policiales y de seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial las herramientas y facultades necesarias para ser aplicadas a la investigación, prevención y lucha de los delitos complejos, regulando las figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega vigilada y prórroga de jurisdicción. Esa idea de que existe una lucha, un combate entre el Estado y los delincuentes, coincide perfectamente con la ideología de quienes entienden que el derecho penal, precisamente viene a colocarse al servicio de la “defensa de la sociedad”. Una sociedad que se ve atacada por una delincuencia, que pareciera provenir del exterior y ser ajena a ella misma. La han sostenido entre otros nada menos que el autor del actual código procesal penal de la Nación, en 1991, el Dr. Ricardo Levene (h), quien en realidad modificó algunos aspectos del código procesal penal de Córdoba de 1938 de autoría conjunta entre Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler. Participo del pensamiento que siempre vio en estos modelos una muestra inquisitiva, aunque moderada, humanizada al decir de Julio B. J. Maier, ya que pretender la consideración de mixtos resulta una tarea imposible de conseguir, frente a tantos principios contradictorios. Resalta fundamentalmente, en los códigos inquisitivos la preponderancia de la figura del juez por encima de todos los demás intervinientes en la investigación y el juicio. Una figura que, como consecuencia de dotarlo de tantos poderes, para que consiga su objetivo de encontrar la verdad que todo lo justifica, le hace perder su lugar de imparcialidad, de impartialidad y de independencia, que reclama un debido proceso según Constitución.

            Por otra parte, esta ley ofrece al lector, innumerables errores técnicos que la presentan como una pobre construcción normativa, surgida seguramente al calor de los apasionados discursos de represión y orden que suelen acompañar a algunos dirigentes políticos preocupados por olas de violencia, sobre todo provenientes del narcotráfico, que cada vez son más visibilizadas y sirven de material a medios de comunicación interesados en distraer, para vender sus productos al  consumidor de la televisión embobante. Destaco no obstante que se trata de una ley dedicada a suministrar herramientas para la investigación, aunque también afirma que se encuentra al servicio de la prevención del delito. Como sabemos dos tareas completamente diferentes y que no sólo se cumplen en distintos momentos, sino que se encuentran a cargo de diferentes estamentos públicos.

            La ley anticipa que su aplicación deberá regirse por principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, aclarando que se trata de una norma de orden público y que, además, es complementaria de las disposiciones del Código Penal de la Nación. En este sentido, hay cierta coherencia ideológica, ya que éste presenta innumerables ejemplos de dispositivos inquisitivos, dotando de amplios poderes a los jueces, como ocurre por ejemplo en la reparación de los perjuicios (art. 29 CP) o en la individualización de la pena (arts. 40, 41 y 58 CP).

            Como veremos luego, serán los jueces los encargados de analizar la necesidad, la razonabilidad y la proporcionalidad, con lo que, siendo las figuras de los agentes encubiertos y los informantes, puestos al servicio de la etapa de investigación penal, le suministrarán información y llegado el caso le servirán de pruebas para justificar por lo menos el avance de la persecución penal.

            Se diseñan conceptos evidentemente relacionados con la tarea criminalística, es decir, la actividad del investigador de los delitos, que deberían servirle en un modelo acusatorio al Fiscal para realizar su acusación. Sin embargo, esas menciones que a lo largo de sus artículos va a formular reclamando la intervención incluso de oficio del Juez, vienen a reforzar la idea de que, para el legislador de 2016, el sistema inquisitivo del viejo código procesal penal de la Nación (ley 23.984) tenía un futuro asegurado. Por lo tanto, parece que la ley se dirige en realidad a los jueces federales, y crea estas figuras para que colaboren con ellos en el dictado de sus autos de procesamientos, falta de méritos o sobreseimientos y en su caso, luego dispongan la clausura de la instrucción y su remisión a juicio. 

            Salvada esta cuestión ideológica que no es menor, si se observa que terminamos 2023 y la implementación del código procesal penal federal sigue pendiente, esta es una ley que en principio regula determinada actividad procesal penal, relacionada con la obtención de evidencias de cargo. Aunque en su articulado final también se dedique a la creación de nuevas figuras delictivas. Pero en la mayoría de sus artículos, debe entenderse que en realidad complementa el sistema procesal penal, ya que sólo esas dos figuras penales pueden referirse a complementar disposiciones del código penal de la Nación. Salvo que se entienda, que todo código procesal penal, incluso el nuevo código procesal penal federal (ley 27.063) que ya rige en la jurisdicción de Salta y Jujuy, como el código inquisitivo que hoy todavía se mantiene vigente para el resto del país, son siempre complemento del código penal, ya que es imposible su aplicación sin transitar por un procedimiento, incluido el abreviado. Claro que, en las provincias del Norte, no será sencilla la tarea para poder conciliar estas dos leyes, construidas con distintas maderas, para utilizar la terminología que emplea la Corte Suprema de Justicia de la Nación para referirse a la Casación, en “Matías Casal” (fallo 328:3399).

            De cualquier forma, es evidente que se ocupa de regular metodologías de investigación, que no sin esfuerzo interpretativo, podrán ser utilizadas en procedimientos penales federales con uno u otro código. Pero de ninguna manera se pueden considerar aplicables en los ámbitos provinciales, mientras no se dicten normas específicas locales, salvo el artículo 17 al que ya hice referencia porque se ocupa de la creación de dos delitos para sancionar a quien revele la existencia de los agentes o del informante. Pero en todas las demás normas, la Nación las dicta para ser aplicadas en el ámbito de la justicia federal, ya que le está vedado regular materia procesal que las provincias no le han delegado y por lo tanto lo conservan, según lo establece la Constitución Nacional en su artículo 121. Queda claro entonces que con la salvedad de su artículo 17, se trata de una ley que rige solo para el ámbito federal, no pudiendo aplicarse al ámbito provincial. Pretender lo contrario nos introduce en una problemática de inconstitucionalidad, ya que resulta imposible sostener que esta ley rige en todos los ámbitos. 

Casos en los que las técnicas especiales de investigación serán procedentes:

            El artículo 2 de la ley se encarga de enumerar los delitos en los que podrá utilizarse al agente encubierto, revelador o meramente informante, y me voy a limitar solamente a mencionarlos, porque un análisis pormenorizado de cada una de las figuras y sus especiales características, ocuparía una extensión superior al plan de este trabajo.

            a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;

            b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;

            c) Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;

            d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;

            e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;

            f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal;

            g) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;

            h) Delitos previstos en el libro segundo, título XIII del Código Penal.

            Las técnicas especiales para obtener información y eventualmente evidencias que permitan la construcción de una teoría del caso, para utilizar un lenguaje acorde al sistema acusatorio, no se permite que sean utilizadas en todos los delitos de competencia federal, sino que solamente a los que aquí se enumeran. Anticipo mi crítica a esta decisión. En primer lugar, se mencionan los delitos del narcotráfico, entre los que se menciona el comercio de estupefaciente, que como sabemos en algunos casos de ventas al por menor, es competencia de la provincia que aceptó hacerse cargo de ello. Sin embargo, mientras la provincia que adhirió, además no regule estos dispositivos, será imposible que sean utilizados en la investigación y juzgamiento de estas conductas, o por lo menos será cuestionable el modo en que los fiscales pretendan utilizar la información obtenida con estos mecanismos. Las demás figuras delictivas seleccionadas por la norma que comento, pueden ser de competencia federal, como ocurre con la temática aduanera, o los relacionados con el terrorismo, o ser de estricta competencia local, cuando no concurra ningún elemento que justifique la excepción extraordinaria. No logro establecer cuál ha sido la razón para la selección de figuras que realiza la ley, porque no encuentro justificativos en dejar de lado delitos contra la vida (arts. 79, 80 y siguientes) integridad sexual (art. 119 y siguientes), para dar algunos ejemplos. Si el legislador entendió que la utilización de estas técnicas especiales para facilitar la investigación es beneficiosa para asegurar mayor eficacia en la represión penal, porqué solamente limitarla a ciertas figuras penales e impedir su uso en otras, que pueden ser tanto o más graves, tanto o más complejas para encontrar evidencias que permitan la condena de los autores.  Si la razón es entender que esta selección lo es de la categoría delitos complejos, creada por la ley, realmente no hay posibilidades de justificar lógicamente tal clasificación que por supuesto carece de fundamentación. Lo complejo de una investigación, no necesariamente viene dado por la figura delictiva del código penal, sino por otras circunstancias que conforman la trama de lo ocurrido. Si voy a simplificar, una estafa del artículo 172 del código penal, puede ofrecer enormes dificultades probatorias, ya que probar la existencia del ardid que lleva al engaño a la víctima depende de muchas variables. Por ello, me niego a aceptar que esta selección sea verificable desde la experiencia y la razón.

El agente encubierto

            Así se denomina en el artículo 3 de la ley, a aquel “funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización judicial”.

            El agente encubierto no es cualquier funcionario que se le encomiende infiltrarse en una organización criminal para proceder a individualizar a los autores o para conseguir pruebas en su contra, sino que se debe tratar de alguien que reúne características especiales, ya que la norma lo menciona como “altamente calificado”. Es un agente debidamente entrenado para la difícil tarea que va a asumir voluntariamente, donde queda claro el alto riesgo que corre su propia vida. Convengamos en que, la figura del agente encubierto, igualmente puede existir, y de hecho ha ocurrido, sin que se advierta la necesidad de su contemplación expresa en una ley, como ahora se hace. Infiltrar a alguien en una organización delictiva, puede incluso ser una tarea de inteligencia al servicio de posteriores tareas de investigación. Los agentes de inteligencia del Estado, suelen actuar ocultando su verdadera identidad o su pertenencia, para conocer desde dentro de una organización quienes la componen, a qué se dedican concretamente, incluso lo hacen sin necesidad de considerar que se trata de una organización criminal, sino simplemente ante la sospecha de que, en determinada institución, empresa, sindicato, que en principio actúan legalmente, hay o puede haber conductas ilícitas. Claro que por este camino tendría que analizar el alcance de las tareas de inteligencia a la luz de los dispositivos constitucionales, ardua tarea que escapa a mis limitaciones, algunas naturales y otras impuestas en este trabajo.  Aquí la norma limita la utilización del agente encubierto a partir de que se trate de una organización delictiva, la que interesa conocer en su intimidad, cuando la obtención de información de utilidad para acciones posteriores puede surgir de actividades en apariencia lícitas. La exigencia de que deban contar con autorización judicial para poder operar, muestra a las claras la confusión inquisitiva que lleva a un órgano jurisdiccional a entrometerse en actividades que en el modelo acusatorio quedan exclusivamente a cargo de los fiscales. Nada tiene que hacer un juez, del modelo adversarial, examinando la posibilidad de que un agente del Estado se infiltre ocultando su identidad, para obtener pruebas de la existencia de delitos y descubrir a sus autores o cómplices.

            En mi opinión, no era ni es necesario que una ley se ocupe de la figura del agente encubierto, ya que perfectamente un fiscal puede conocer y autorizar a que ello tenga lugar y le brinde la oportunidad de recibir información de calidad, para luego convertirla en prueba, incluso contando con el propio testimonio del empleado que mientras tanto trabajó ocultando su verdadera condición.

            Mientras tanto según la ley que me ocupa, la actuación del agente encubierto depende del juez, quien podrá actuar de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, mientras que la concreta designación y la instrumentación necesaria para su protección van a estar a cargo del Ministerio de Seguridad de la Nación. Pero por las dudas, la ley se encarga de agregarle que lo será con control judicial.  Por un lado, el Ministerio de Seguridad va tener a su cargo la selección y capacitación del personal destinado a cumplir tales funciones, pero esta tarea también será motivo de ulterior control judicial, en una clara demostración de la ideología inquisitiva que constituye el marco ideológico de esta ley. Luego y realmente para el análisis en otros ámbitos, el artículo 4 de la ley, establece que: “Los miembros de las fuerzas de seguridad o policiales designados no podrán tener antecedentes penales”. En este último párrafo del artículo, parece aceptarse que en las fuerzas de seguridad o policiales, existan miembros que tengan antecedentes penales, lo que no deja de llamar nuestra atención. Si sometiéramos el texto a un examen psicoanalítico, no hay dudas en que aquí –salvando las distancias- aflora el inconsciente indicando un aspecto que racionalmente era muy difícil de aceptar. Admitamos que la ley como texto sin sujeto, puede perfectamente ser sometida al psicoanálisis, tal como Freud lo hiciera con alguna literatura en su época. Es evidente que el redactor de la norma, sabe perfectamente que, entre los miembros de la policía o fuerza de seguridad, puede haber sujetos con antecedentes criminales, y no parecen ser los indicados para autorizarlos a que pasen a integrar una organización criminal, donde tendrán que ocultar su verdadera función.

El agente revelador.

            En el artículo 5 se encuentra la figura del agente revelador, que también es un agente de las fuerzas de seguridad o policiales, como el encubierto. Según la ley, lo designan para que simule interés y/o ejecute el transporte, la compra o el consumo, de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Está llamado a participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos, sin necesidad de infiltrarse dentro de las organizaciones como parte de ellas, tal como se le pide al encubierto. Por ello su actuación está más limitada tanto en la ejecución como en el tiempo que dure su contacto. Esta sería la diferencia conceptual entre el agente encubierto y el revelador que regula el artículo 5 de la ley. Se trata de distinto nivel de la infiltración que logre dentro de las organizaciones criminales. Mientras que como vimos el encubierto lograba ser parte de ellas, el revelador no necesariamente deberá infiltrarse, siendo su actuación más limitada en el tiempo y con una participación concreta que puede referirse al transporte, la compra o consumo, de sustancias prohibidas, o simplemente participar de cualquier actividad del grupo criminal. Realmente en la comparación de ambas figuras no logramos establecer la razón del distingo que justifique su referencia con otro nombre. Ambos son agentes del Estado, que con el objetivo de establecer información de los miembros de la organización y demás datos que les puedan servir para desbaratarlas, engañan a los delincuentes y toman contacto con ellos ocultando su verdadera condición. Ambos asumen un enorme riesgo, violando los códigos de convivencia y lealtad que rigen entre los delincuentes.

            Al igual que lo que ocurre con el encubierto, también aquí es el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, quien podrá disponer que agentes de las fuerzas policiales y de seguridad en actividad lleven a cabo las tareas necesarias actuando como agentes reveladores. Por lo tanto, las mismas críticas que le hiciera al agente encubierto, son válidas para el agente revelador, en tanto involucran al juez que incluso puede actuar de oficio, para disponer sobre medidas que son claramente relacionadas con la tarea de investigación. Asimismo, no creo que fuera necesario darle recepción normativa a esta figura, ya que en la práctica se han utilizado muchas veces agentes que se ocuparon de revelar la identidad de los delincuentes o algún otro elemento objetivo que sirva para la investigación.

Regulaciones comunes

            En el artículo 7 y siguientes se establecen dispositivos que son comunes tanto para el agente encubierto como para el agente revelador, para que sus informes lleguen de inmediato al Juez y al Fiscal, de un modo que evite la revelación de su función e identidad. El testimonio de los agentes, solo será producido en el juicio cuando sea absolutamente imprescindible, incluso se admite la posibilidad de ser introducido impidiendo que se identifique al declarante por su voz o por su rostro (art. 8). Estas circunstancias son claramente limitadoras del ejercicio de una defensa, que debería tener la posibilidad de conocer toda la verdad que rodea a la actuación de los agentes del Estado, ya que se han utilizado para obtener pruebas de cargo. Finalmente, y anticipándose a los cuestionamientos que los defensores podrían llegar a formular, la norma aclara que esa declaración donde se oculta la identidad del que la presta, no podrá constituir una prueba que lleve a la condena del acusado, con lo que nos preguntamos, ¿para qué se produce entonces? La ley genera un dispositivo para investigar, pero cuando llega el momento de considerar la evidencia que supone el testimonio del agente, le impide que sirva de prueba de para condenarlo. Técnica y lógicamente inentendible. Aquí también podría trabajar un psicoanalista, porque hay material interesante para comprobar que el  legislador (sujeto inexistente) genera un texto sabiendo en el ámbito del inconsciente, que está pisando un terreno que afecta, por lo menos la ética pública del funcionamiento del Estado, y como máximo la inviolabilidad de la defensa contemplada en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Como puede justificarse que el Congreso de la Nación disponga normas que por el riesgo de su inconstitucionalidad, no cumplan la finalidad para la que se supone fueron creadas.

            En su artículo 9 la ley autoriza a los agentes encubiertos o reveladores, a que llegado el caso y si no hay más alternativas, cometan delitos, siempre y cuando no ponga en riesgo la vida o la integridad de una persona o le impongan un grave sufrimiento. A este punto se llega, cuando se pretende que un agente se infiltre en una organización delictiva, ya que en realidad por el sólo hecho de formar parte de ella, podría considerárselo miembro de la asociación ilícita, claro que no sería punible porque estaría amparada por el cumplimiento del deber que le asignaron (art. 34 inc. 4 del CP).

            En el artículo 10, se contempla la posibilidad de que los agentes resultaren imputados, en cuyo caso le deberán decir en forma confidencial al Juez quienes son realmente. Advertimos que no son los fiscales, los que en estos casos deberían intervenir porque se supone que están sabiendo la verdadera condición de estos imputados especiales, sino que los mismos agentes deben ocuparse de develar su condición frente al juez de la causa. En tales hipótesis luego de corroborar con las autoridades estatales, que realmente son agentes públicos infiltrados o reveladores, dice la norma que el Juez “lo resolverá” pero sin develar la identidad. ¿Que resolverá? Acaso les dictará un sobreseimiento por la causal mencionada del artículo 34 del código penal. O por el contrario ¿seguirá ocultando la condición de agentes, y les dispondrá su procesamiento y eventual prisión preventiva, con la finalidad de que sigan conectados con la organización y aporten más información? A esta situación, que pareciera superar ciertos límites en la tarea estatal de desbaratar organizaciones delictivas, se llega cuando se planifica en las normas la autorización para que el infiltrado con el objetivo de conseguir información, llegue a cometer delitos dentro de ella. En un modelo adversarial, todo esto es impensable, ya que, si se utiliza esta metodología, ella será responsabilidad del Fiscal quien tendrá que estar atento a lo que suceda con sus agentes, y brindarles toda la protección que merezcan, evaluando si los mantiene encubiertos o si da por terminada la tarea.

            En un derroche de obviedad en el artículo 11 la ley dispone que ningún integrante de las fuerzas de seguridad o policiales podrá ser obligado a actuar como agente encubierto ni como agente revelador. Incluso si se negaren, ello no podrá constituir un antecedente desfavorable.

            En casos de que peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto o agente revelador por haberse develado su verdadera identidad, dispone el artículo 12 que ésta tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera. La norma le otorga el beneficio de reconocerle un haber de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos (2) grados de escalafón mayor por el que cumpliera su función. Además, podrán utilizarse las medidas de protección adecuadas, con los alcances previstos en la legislación aplicable en materia de protección a testigos e imputados.

            Finalmente, la ley insiste en que la adopción de los agentes para los fines que se persiguen en beneficio de una investigación penal, deberá estar supeditada a un examen de razonabilidad, con criterio restrictivo, en el que el juez deberá evaluar la imposibilidad de utilizar una medida más idónea para esclarecer los hechos o el paradero de los autores, partícipes o encubridores.

            En este punto, ya que se trata de funcionarios o empleados del Estado, los llamados a colaborar ocultando su identidad y asumiendo importantes riesgos para sí y para su familia, no puedo evitar mencionar, el intenso control que debe ejercerse sobre los   mismos, no sólo para protegerlos, sino para vigilar que no se conviertan en una suerte de doble agente. No hay necesidad de recurrir a la ficción para advertir que si el fiscal no controla, si por el contrario infiltrado el agente, tolera desviaciones en su conducta adoptando conductas innecesarias, evidentemente en el modelo adversarial no hay dudas del compromiso, de la responsabilidad que le corresponde al órgano acusador, por lo que está ocurriendo con ese agente. Obviamente que aquí entramos en lo que Foucault llamaría el ámbito patológico, donde hasta el mismo Fiscal puede incurrir en violación a sus deberes, con el afán declarado de conseguir develar identidades o descubrir la trama delictiva.

            Desde lo ideológico el principal reparo, consiste en denunciar situaciones incompatibles con la ética pública, que alguna vez sirvieron para fundamentar fallos señeros de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando ponían un límite a la actividad probatoria. El Estado no puede tolerar la comisión de delitos, justificándolo en obtener pruebas para la represión de otros. Todo lo escrito en materia de inaprovechabilidad de la prueba obtenida ilegalmente, va a servir de fundamentos para poner en crisis la utilización de agentes más o menos infiltrados en organizaciones delictivas, y así obtener evidencias que luego sirvan como pruebas de cargo.

Informante

            Pasamos ahora a otro instrumento que se regula para que aporte información de utilidad al ámbito de una investigación penal. Se trata del informante, que en definitiva será un testigo que oculta su identidad y que   recibe una contraprestación económica por su aporte. La norma en su artículo 13, se cuida de relacionar al informante con los jueces y parece ubicarlo en un ámbito donde el contacto que realizará a la hora de brindar su aporte, se encuentran las fuerzas de seguridad, policiales u otros organismos encargados de la investigación de hechos ilícitos. La condición de que reciba una remuneración o beneficio económico, a cambio de la protección que implica ocultar su identidad, es una nota característica de este sujeto a quien se le pagará por delatar a los autores o cómplices del delito al que refiere.

            Se aclara en el artículo 14 que el informante no será considerado agente del Estado, aunque debe ser notificado de que colaborará en la investigación en ese carácter y que se le garantizará la reserva de su identidad. Ello me permite inferir que en la administración pública no se podrá contar con ellos. Si así fuera, se recurriría al agente develador o en su caso al encubierto. Aquí la diferencia que advierto. Se trata de un particular y entonces se trata de justificar que merezca una retribución por su tarea. La figura del informante se ubica en un ámbito donde no tiene ninguna vinculación directa con la comisión de los delitos, sobre los que estará en condiciones de brindar información. Es un tercero, en todo caso un testigo, que conoce datos vitales para una investigación penal, y que a cambio de beneficios económicos está dispuesto a suministrar, contando además con la protección que se le brindará tanto a él como a su familia. No queda claro cómo nace su condición y quien se encarga de valorar la calidad de la información que suministra, aunque la ley aclara que lo atinente al beneficio económico estará a cargo del Ministerio de Seguridad de la Nación, quien tendrá que dictar normas reglamentarias a tal efecto. Esta figura del informante se emparenta con aquella que puede aparecer, cuando el Estado ofrece una recompensa para quien brinde datos de utilidad frente a un delito que se está investigando en ese momento. Ese ofrecimiento económico, es el que puede motivar a que alguien se proponga como informante, pero sin embargo la ley no limita su existencia a esta posibilidad, sino que pareciera que brinda la posibilidad de formalizar un contrato entre el Ministerio de Seguridad de la Nación, y una persona a quien se le pagará por sus servicios.

            Precisamente esa especial circunstancia de que un testigo reciba beneficios económicos a cambio de su declaración, que se supone contiene información de calidad para permitir imputar o acusar a personas por determinados delitos, lo convierten en un medio probatorio por lo menos cuestionable en su nivel de verosimilitud. Volvemos a recurrir a la ética política, para que tenga la palabra, a la hora de pronunciarse respecto de la procedencia de este tipo de convenios entre el Estado Nacional y particulares, que ofrecen la particularidad de obtener cierta protección especial y además, un beneficio económico por su aporte. Porque desde el punto de vista procesal, siempre estaremos frente a un testigo, aunque con esas notables particularidades y es de esperar los cuestionamientos que puedan provenir de las defensas, que obviamente no podrán permanecer al margen de la especial condición que reviste, aunque se le impida conocer su verdadera identidad. En cada caso se tendrá que analizar hasta qué punto no se afecta el control sobre la prueba a que tiene derecho el imputado que realice su defensor.

            La información que brinde no podrá ser considerada, cuando el informante se encuentre en la situación que lo coloca en la prohibición de denunciar a que alude el artículo 178 del viejo código procesal de la Nación (ley 23.984). Sin embargo, no podemos obviar que, si se advierte la prohibición, de la lectura del informe que aporta datos contra una persona que resulta ser su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, y a menos que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado, la razón de ser de la antigua norma ha perdido toda eficacia. Nos preguntamos cómo actuará el fiscal, contando con una información que le estaba prohibido brindar al sujeto si se lo consideraba simple denunciante. Sucede que críticamente hay que repensar esta prohibición, porque la justificación que pretendía sostener su vigencia, supuestamente la defensa de los lazos familiares, puede estar en plena crisis para quien tiene toda la intención de denunciar pese a esa circunstancia, o mejor dicho, a partir de ella. La prohibición de denunciar no es regulada en los códigos procesales penales más modernos como ocurre con el de Santa Fe, y en todo caso lo que se acepta es la facultad para el testigo de abstenerse de declarar en contra de su cónyuge o parientes. Del mismo modo esa facultad la tienen los periodistas (art. 177 CPPSF), y en cambio resulta inadmisible el testimonio de quien tiene el deber de guardar secreto (art. 178 CPPSF).

            Al igual que lo comentado respecto de los agentes encubiertos o reveladores, la figura del informante ha sido recepcionada por una práctica investigativa donde a cambio de favores, se obtenían datos, que de otra forma eran imposible conseguir, para avanzar en una investigación. De manera que no era necesaria una ley para su utilización, claro que el pago de la contribución que merezca por sus aportes, será formalizado evitando irregularidades en el manejo de fondos públicos.

La entrega vigilada

            El artículo 15 de la ley establece que el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, en audiencia unilateral (obviamente significa sin control de la defensa), podrá autorizar que se postergue la detención de personas o secuestro de bienes cuando estime que la ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer el éxito de la investigación. Se autoriza prolongar la privación de libertad, por asegurar éxito en la investigación, en una clara demostración que la llamada peligrosidad procesal alude genéricamente a la afectación que pueda sufrir la obtención de evidencias de cargo. Dicho de otro modo, esta facultad, con todas las críticas que nos puedan merecer, ya se encuentra presente en los dispositivos de los códigos que mencionan los presupuestos para poder despachar medidas cautelares.

            Pero el artículo 15 continúa estableciendo que el juez “podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita y permitir que entren, circulen o salgan del territorio nacional, sin interferencia de la autoridad competente y bajo su control y vigilancia, con el fin de identificar a los partícipes, reunir información y elementos de convicción necesarios para la investigación siempre y cuando tuviere la seguridad de que será vigilada por las autoridades judiciales del país de destino. Esta medida deberá disponerse por resolución fundada.” .  Siguiendo la ideología inquisitiva que coloca en el juez el deber de averiguar la verdad, la norma viene a autorizarlo para que tome o mejor dicho no tome medidas, cuando ello comprometa el éxito de la investigación. Así se llega a comprometer a los jueces en permitir la circulación por el territorio de elementos delictivos, para no interferir el objetivo de identificar a los delincuentes, llegando incluso a depender en el éxito final de la vigilancia que practiquen, autoridades judiciales del extranjero. Esta entrega vigilada de mercadería ilícita, en realidad es lo que desde antiguo se conoce como el delito experimental, ya que la policía está permitiendo que siga su circulación para poder determinar su destino final y sorprender a quien la recibe, completando el listado de partícipes en el delito. No tiene sentido vincular a los jueces en esta actividad, bastando que todo quede en el ámbito policial y en todo caso con información al fiscal que interviene en la investigación penal.  Complementando la inquisitiva disposición anterior que relaciona al juez con la investigación, en el artículo 16 se lo autoriza para suspender la entrega y que se proceda a la detención de las personas involucras así como al secuestro de la mercadería y demás elementos,  en aquellos casos donde el objetivo de averiguar la verdad, cede frente al riesgo de la vida de las personas, No escapa en el análisis las dificultades que aparecen para determinar en qué momento y circunstancias, aparecerá ese riesgo.

Sanciones

            Ampliando su naturaleza procesal y criminalística, en tanto se ocupaba de la regulación de ciertos testimonios que se incorporarían o por lo menos brindarían información desde lugares especiales, ahora la ley en su artículo 17 se ocupa de crear un tipo doloso y un culposo, para cubrir los casos en que un empleado o funcionario público revelare la real o nueva identidad de estas personas, cuyas identidades o condiciones de actuación eran reservadas. La figura dolosa exige que la revelación se haga indebidamente, lo que supone un especial elemento que se incorpora a la conducta típica. Como lo anticipé, este artículo 17 rige en todo el país, pero su aplicación va a depender de que primero en la provincia o en la CABA se genere la figura del agente encubierto, el revelador o el informante, para que entonces tenga posibilidades de comisión alguno de los delitos que aquí se crean.

            La figura dolosa contempla una amenaza de prisión de cuatro a ocho años, multa equivalente en pesos al valor de seis unidades fijas a ochenta y cinco unidades fijas e inhabilitación absoluta perpetua. Mientras que la figura del delito imprudente, tiene una prisión de uno a tres años, multa equivalente en pesos al valor de cuatro unidades fijas a sesenta unidades fijas e inhabilitación especial de tres a diez años. La ley no se limita a la creación de dos tipos penales nuevos, sino que, además, también crea una forma de actualización de la pena de multa, y establece que una unidad fija equivale a un salario mínimo, vital y móvil actualizado al momento de la sentencia. Mucha doctrina existe ocupada de cuestionar las actualizaciones de las penas de multa, y abordar este tema también escapa a los límites que nos impusimos en el presente trabajo.

Prórroga de jurisdicción

            Finalmente, la ley trae la posibilidad de que en determinadas situaciones los jueces y fiscales federales abandonen sus respectivos territorios para extender sus funciones en otros ámbitos geográficos dentro del país. En mi opinión, por lo menos los fiscales federales si bien tienen un ámbito territorial de competencia, nada impide que desplieguen su actuación por todo el territorio nacional. Aquí la norma encuentra necesario justificar lo que denomina una prórroga de jurisdicción, por lo que claramente se dirige a los jueces, y en realidad sería la competencia territorial la que expande, por atender un peligro en la vida de la víctima su integridad o porque la demora comprometa el éxito de la investigación.

Disposiciones finales

            Por el último de los artículos de la ley que nos ocupa, se dispone la derogación de los artículos 31 bis, 31 ter, 31 quáter, 31 quinquies, 31 sexies, 33 y 33 bis de la ley 23.737, conocida como la ley de represión del narcotráfico, o ley de drogas.

            En definitiva, y a modo de cierre, la lectura de esta ley, y su aplicación sin cuestionamiento alguno que yo conozca, está demostrando la cultura inquisitiva que todavía domina el panorama de producción normativa y el pensamiento de muchos jueces y fiscales, lo que torna incierta la oportunidad para terminar definitivamente con la vigencia del viejo código procesal penal de la Nación, y la necesaria vigencia en todo el territorio del país del nuevo modelo acusatorio. Sinceramente leyes como la que me ocupó este breve comentario, importan un retroceso en la cultura jurídica que pretende la vigencia del pensamiento que fundamenta nuestra Constitución Nacional, en la búsqueda de coherencia normativa y jurisprudencial.

                                                Carmen del Sauce (Santa Fe), 30 de Noviembre de 2023.-