Una crítica a la aplicación de la prisión preventiva

 

“X Congreso Provincial de Derecho Procesal Penal”

RECONQUISTA

Diciembre 2023

 

 “Análisis crítico de las debilidades y fortalezas del sistema acusatorio en Santa Fe. Propuestas superadoras “.

 

EVELYN QUAIN

VICTOR R. CORVALAN

Abogados – Rosario – Santa Fe

 

Correo electrónico: estudio@corvalanyasociados.com

Celular de contacto: 3416412684

 

G. PRISIÓN PREVENTIVA, EJECUCIÓN DE LA PENA Y CONDICIONES DE ENCIERRO.

Análisis crítico de la prisión preventiva tal como funciona actualmente.

 

BREVE SINTESIS DE LA PONENCIA

La prisión preventiva tal como funciona actualmente, al prolongarse en el tiempo, constituye un anticipo de pena, y no puede justificarse como una medida cautelar, ya que los procesos tienen que cumplir con plazos que indican cuando empiezan y cuando culminan.

La única cautela que debe cumplir la prisión, es el efectivo cumplimiento de una pena efectiva.

El riesgo de fuga no puede constituir una causal para que proceda la prisión preventiva, porque debe posibilitarse el juzgamiento en ausencia del rebelde. Tampoco se justifica alegar que en libertad afectará la investigación, ya que ella debe asegurarse con independencia de la coerción personal del imputado.

Si el Estado no garantiza que los juicios puedan comenzar en plazos razonables, no debería encarcelar a personas cuyo derecho convencional, es precisamente ser juzgado en ese tiempo.

Para evitar su desnaturalización, proponemos que el plazo máximo razonable de la prisión preventiva sea de 90 días, prorrogable por otro tanto en casos de investigación compleja. Si comienza el juicio público, desaparece el límite temporal.

Los absueltos deben recuperar su libertad directamente desde la audiencia, sin ninguna posibilidad de prolongarla en el tiempo, y los condenados a penas efectivas directamente comenzar a cumplir sus penas, sin perjuicio de ejercer la actividad impugnativa a su alcance.

Análisis crítico de la prisión preventiva tal como funciona actualmente.

1. El preso sin condena en Santa Fe:

          A partir del estudio que hiciera el organismo de las Naciones Unidas, con la participación de Eugenio Raúl Zaffaroni y Elías Carranza entre otros (El preso sin condena en América Latina y el Caribe - ILANUD - 1983) quedó claro que en los países con modelos inquisitivos, la población carcelaria esperando el dictado de una sentencia condenatoria era superior a la que ya estaba condenada. Por el contrario, en aquellos otros países que por diferente origen europeo (Guyana, Cayman, Belice, Barbados, Puerto Rico, Jamaica, por nombrar algunos) poseían un modelo acusatorio, las cifras eran inversas y la minoría de los presos estaban aguardando el dictado de la sentencia, siendo la gran mayoría los condenados. Igual situación se presenta en aquellos países como los EE UU, donde el sistema procesal penal responde al esquema adversarial.

          En nuestra provincia, según información suministrada conjuntamente por el Ministerio de Seguridad y el MPA, en el año 2008 (antes de entrar a regir el nuevo sistema) había 2126 presos sin condena y 1.668 presos cumpliendo condena. O sea que, sobre un total de 3794 de personas privadas de su libertad, en el año 2008 los que estaban en prisión preventiva constituían 56,04 % y el 43,96 % eran los condenados. Producido el cambio del sistema en 2014, en 2022, había 4119 sin condena y 5.231 condenados, de manera que se revierte la situación notablemente, ya que el porcentaje de población carcelaria sobre un total de 9.350, en prisión preventiva estaban el 44.05 % y cumpliendo sentencia 55,95%.  (www.santafe.gob.ar “personas privadas de libertad”)

   

          (https://www.santafe.gob.ar/ms/osp/wp-content/uploads/sites/46/2023/02/INFORME-PPL-2023-vFinal.pdf)

Las causas por las que aumentaron los sentenciados y disminuyeron los que esperan en prisión preventiva, no son aquí analizadas y necesitaríamos información precisa para el abordaje de esta cuestión. Sin embargo, no descartamos que un motivo lo constituya la proliferación de procedimientos abreviados. Estos son el fruto de buenos trabajos del MPA y correcto asesoramiento de defensores, sumado a que se ha corregido el absurdo abrir debates cuando el imputado estaba confeso y aceptaba la acusación.

2. Razones históricas para justificar el encarcelamiento.

Históricamente el modelo inquisitorial, dejaba postergado en la cárcel al acusado, para que algún día se hiciera el juicio si es que se hacía, porque la demora era tan grande que a veces ocurría antes su muerte. En Lima donde supo funcionar el tribunal de la Santa Inquisición para los dominios españoles en América, por sus calles deambulaban sujetos que habían sido llevados para su juzgamiento, con una capa que los individualizaba, llamada “sambenito”. En realidad, y coherente con los objetivos confesionales de la religión, no había apuro por una condena, cuando lo que se buscaba era la confesión del imputado, para que finalmente lograra su reconciliación con Dios superando su pecado cometido.

          Superada esa cuestión religiosa que explica históricamente lo que ocurría en la tremenda etapa donde reinó el terror de la inquisición, persiguiendo pecadores, luego judíos y brujas, lo cierto es que los modelos inquisitoriales que se instalan siguiendo el modelo procedimental continental europeo posterior a la Revolución Francesa, y del que somos herederos vía España primero dando lugar al código procesal penal Nacional de Obarrio (1888) y luego por la recepción del modelo italiano con el código de Córdoba de 1938, centraban el ejercicio del poder en el rápido encarcelamiento, pero no en agilizar el comienzo del juicio.

3. La prisión como respuesta inmediata frente a la inseguridad.

Hoy todavía se mantiene una presión mediática donde se exige prisión ya, para todos los delincuentes, denominación que sin ningún reparo se les brinda a toda persona sometida a un procedimiento penal. “Más cárcel y menos garantías”, es un slogan de los dirigentes políticos que utilizan equivocadamente desde el punto de vista de una política criminal racional.  Pareciera que la tremenda situación de inseguridad que vivimos, sobre todo en ciudades como Rosario, no dejan mucho margen para analizar respuestas más racionales. La cantidad de muertos que llevamos en este 2023 dan cuenta de que la respuesta punitiva es ineficaz frente a tanta violencia. Pero al mismo tiempo se asiste a un marcado crecimiento geométrico de la población carcelaria en los últimos años. En 2008, según la misma fuente informativa antes citada, había 3794 personas que componían toda la población carcelaria, y en 2022 sumaron 9350. El aumento porcentual fue notable. Aunque resulte escasa nuestra investigación, ya permite concluir en que por más aumento en la cantidad de presos, ello no disminuyen los hechos de inseguridad en las calles de Rosario. Obviamente que el fenómeno de la narcocriminalidad, en el mercado minorista, es la causa que provoca mayor cantidad de muertos en los barrios.

Hoy volvemos a la superpoblación carcelaria, pese a que se construyeron nuevos edificios en la provincia. Las comisarías vuelven a ser utilizadas para alojar a detenidos, y lo paradojal es que pese al advenimiento del modelo adversarial, próximo a cumplir 10 años, el porcentaje de presos sin condena sigue siendo alto.

Si se tolera la digresión, nos permitimos añadir que aunque el código procesal penal no lo contemple, se ha implementado una práctica que lleva a los jueces a dosificar el suministro del encierro cautelar, fijándolo en determinado tiempo, generalmente meses, salvo aquellos casos graves, donde se aclara que la prisión lo será por el plazo de ley, o sea hasta 3 años de máxima duración en situaciones excepcionales que se contemplan en la ley 24.390.

          4. La enseñanza del tema en las Facultades de Derecho:

          En este panorama donde además se advierte el enorme colapso que atraviesa el sistema, donde cada vez se alarga más el tiempo a la espera de la audiencia del juicio, en las Universidades se sigue enseñando dos aspectos que hace tiempo ponemos en tela de juicio. Uno que la prisión preventiva es una medida cautelar, para asegurar la eficacia probatoria y la real vigencia de la pena que se le dicte en la sentencia futura. O sea, cautelar la prueba o cautelar la pena. Otra, que para que proceda el dictado de esa “medida cautelar” debe existir lo que la doctrina cordobesa (Cafferata Nores 1988) denominó “peligrosidad procesal”, que se compone de lo que en Roma denominaban “periculum in mora” y “fumus boni iuris”, o sea riesgo de que por la demora no lo encontremos más al sujeto, y apariencia de responsabilidad que permita considerarlo por lo menos un probable autor del ilícito que se le atribuye. A ello se le agrega la necesidad de proporcionalidad entre la cautela y lo cautelado.

          Cuando una persona permanece varios años en la cárcel, es obvio que no es la misma, que el encierro y el tiempo, han operado modificando su personalidad. La cárcel como metodología de violencia estatal, es sumamente gravosa y despersonalizante. Deshumanizante en realidad, porque no sólo sufre el que está preso, sino también toda su familia que lo pierde. Encima el sistema carcelario con toda su crisis, aumenta el flagelo y finalmente lejos de resocializarlo, lo devuelve mucho peor de lo que ingresó en términos de peligrosidad criminal. Es imposible en el plano teórico sostener la equiparación de todo lo construido en el ámbito de la teoría del proceso, para justificar las medidas cautelares, como lo son el embargo, la inhibición o el secuestro, para trasladarla al fenómeno de la prisonización. En realidad, lo que hay es una suerte de ejecución anticipada a la sentencia. Como si en el ámbito civil, al deudor apenas lo demandan le ejecutan sus bienes, le rematan su casa, y el dinero se lo dan al acreedor, pero para que lo tenga en garantía para el futuro cumplimiento de una sentencia que aún no se ha dictado. Con una enorme diferencia, ya que el sujeto pese a quedar sin bienes, sigue siendo una persona con posibilidades de realización, sigue en pleno ejercicio de sus capacidades, en el libre ámbito donde desarrolla sus actividades. En cambio, el preso de ninguna manera se encuentra en situación asimilable.

          5. El juzgamiento en rebeldía del prófugo

          El argumento que pretende justificar la procedencia de la prisión preventiva en la supuesta “peligrosidad procesal” que pretendía distinguirla de la “criminal”, basada en el riesgo de que el imputado se convierta en prófugo e impida su juzgamiento, debe ser revisado. Nuestro código procesal penal avanza sobre el criterio general de la doctrina, que impide juzgar al prófugo, y admite que si concurre a la primera audiencia del debate y luego se ausenta, igualmente será juzgado (art. 125 CPPSF).  En realidad, superada la imputación original, o sea a partir de que conoce los hechos que le atribuyen, si el sujeto decide convertirse en prófugo, es porque en realidad está renunciando al derecho a ser juzgado según las garantías del debido proceso y el respeto por la defensa inviolable. Es la concepción que corresponde asumir respecto de la persona y su relación con las garantías constitucionales, que siempre deben ser vistas a su servicio y por lo tanto renunciables.  Hace años que venimos defendiendo y propiciando el juicio en rebeldía, que con idénticas normas constitucionales existe en los EE UU. (Superti,1994) y cuando se nos ha cuestionado alegando que, en lugar del prófugo de la persecución, tendríamos al prófugo de la condena, se equivoca porque en realidad hay que considerar que el Fiscal debe poder producir sus pruebas en un tiempo razonable, y ello no puede depender de la voluntad del imputado. De todas maneras, el prófugo será representado por su abogado de confianza, si lo dejó nombrado, o se le nombrará un defensor público.

          Queda entonces como una única justificación la cautela de una pena que se pronostica de cumplimiento efectivo, y amerita que ya se empiece a considerar, ante el riesgo que implica que el sujeto continúe en libertad.

          Es hora de analizar a fondo una situación que siempre se evita, por recurrir a la ficción de inocencia exageradamente. Si una persona es detenida efectuando disparos al aire, cuya conducta encuadra en un abuso de armas (art. 104 CP), ya que no ha herido a nadie, demuestra en su obrar una peligrosidad notable para la sociedad y repugna al pensamiento lógico que siga en libertad, cuando se puede presumir que va a volver a cometer la misma conducta. El fiscal seguramente pedirá pena efectiva, aunque la escala tolere que pudiera ser en suspenso, y lo lógico es que se lo deje en prisión por 90 días, en ese lapso comience el juicio y sea el juez quien decida al respecto.

6. Necesidad de fijar un plazo de 90 días

          En consecuencia, analizando críticamente el fenómeno que nos ocupa, llegamos a la conclusión que el problema de la prisión preventiva se encuentra en su distorsión que supone el paso del tiempo. ¿Porqué? Simplemente porque por su cuantificación evidencial, un proceso es aquél que respeta una serie de instancias que se van a dar en determinado plazo, y no que queda suspendido sin saberse a ciencia cierta cuándo empezará o cuándo terminará. Cuando un procedimiento se detiene, cuando no se fija la fecha de la audiencia para ver la causa, lo que ocurre es la desnaturalización del proceso. La caducidad como herramienta procesal que invalida a estas situaciones, no es permitida en el ámbito penal, pero en realidad es la respuesta que merecen estas patologías.  Por lo tanto, mal puede considerarse a la prisión preventiva como una medida cautelar, si ha desaparecido el procedimiento a cautelar. Si no hay un proceso, porque se han suspendido las instancias. Si nunca se ha contestado la acusación, o nunca se hicieron los alegatos de apertura, si nunca se ha producido la prueba, nos preguntamos ¿Qué se está cautelando?  La respuesta no se encuentra en el ámbito procesal penal, sino en otro muy lejos de este reducto intelectual. La cautela es impuesta por una ideología que entiende que es la sociedad, la que está en peligro, y ella debe ser defendida frente a los delincuentes que la acosan. La función del   derecho penal para esta postura, es la defensa social, y la prisión es la solución, aunque no se pueda ver que en realidad lo único que se hace es tapar el problema, postergarlo y encima agravarlo.

          Siendo así, es evidente que ningún problema teórico aparece si se asegura que la duración de la prisión preventiva no supera un plazo mínimo y lógico para que empiece el juicio. Si la prisión se fija por noventa días, nadie cuestionaría su aplicación, porque al cabo de su cumplimiento la persona que recupera su libertad, si bien ha sufrido un encierro, no ha sido tan severo como para dejar huellas en su persona que lo afecten definitivamente. Son noventa días para que el fiscal pueda preparar su teoría del caso y las evidencias, para estar en condiciones de comenzar el juicio público. Si en ese lapso se fija la audiencia, y se abre el debate, el acusado seguirá en prisión hasta que se dicte la sentencia. Recuperará su libertad siempre y cuando resulte absuelto. Pero si fuere condenado, irá a cumplir la pena, independientemente del derecho que le corresponderá ejercer para apelar y concurrir a otra instancia a intentar su revisión. Este es otro tema que deberíamos repensar críticamente, porque hoy hay muchos presos que en realidad están condenados, pero como hay pendientes muchos recursos, incluso los extraordinarios, se recurre a una absurda ficción de inocencia, extendida, con total falta de respeto a la labor de los jueces que en primera instancia dictaron su sentencia. Así como las absoluciones deberían ser inapelables, y permitir que el beneficiado se vaya en libertad desde la audiencia donde acaba de oírse el fallo, las condenas deben cumplirse apenas se dictan. Otro tema pendiente, es insistir en que no se puede seguir con los recursos frente a las absoluciones, porque afectamos a la non bis in ídem, y seguimos con la idea inquisitiva, que en las instancias superiores hay miradas superiores, hay “super-visión”, hay mayor cercanía al Dios que los ilumina.

          Si en los 90 días no se pudo dar comienzo al juicio, el Juez examinará las causas y si el fiscal solicita ampliar ese plazo, justificando debidamente la prórroga por otro tanto, la podrá conceder por una única vez, o de lo contrario se deberá disponer la inmediata libertad del imputado.

          La prisión preventiva siempre podrá obviarse cuando el juez a pedido de la defensa disponga la libertad bajo fianza personal o real, y procederá en aquellos casos en que no se justifique el encierro para cautelar la futura y eventual pena.

7. A modo de conclusión:

          Si se quiere cambiar este estado de situación, donde hay distorsión entre una medida que debería cautelar exclusivamente la ejecución de la pena que en expectativa y con certeza espera el acusador, la solución pasa por conseguir mejorar la estructura del sistema, tanto a nivel de fiscales, como de policías investigadores, y jueces, para que se encuentren en condiciones de dar respuestas racionales en el tiempo y eficaces en su sustento. Mayor número de funcionarios, mejor capacitación, aumento de salidas alternativas evitando juicios donde no hay una pena efectiva en expectativa, criterios de oportunidad mucho más realistas, con una conducción vertical del MPA y la necesidad de uniformar la jurisprudencia en toda la provincia, son algunos de los temas que reclaman el análisis tanto académico como político. La eficacia que se pide, no se paga en moneda de inconstitucionalidad, y tampoco pretende solución frente al fenómeno delictivo, ya que para ello hay que abandonar al derecho penal atacando fuertemente las causas que llevan a las personas al injusto generador de conflictos sociales. En nuestra competencia, se encuentra analizar un funcionamiento ineficaz del sistema penal, que no pretende otra cosa, más que se cumpla con la amenaza del castigo que constituye la prevención general, y se modifique una prevención especial iatrogénica, deshumanizante y al mismo tiempo fuente de mayor criminalidad.

                                                            Rosario, 24 de noviembre de 2023.-