Un juez en el modelo adversarial se debe limitar a resolver los conflictos que las partes le lleven. Los fiscales no pueden depender de autorizaciones de los jueces para implementar sus investigaciones.

 Ponencia presentada por Victor R. Corvalán al Congreso Provincial de Derecho Procesal Penal a celebrarse entre el 29 y 30 de agosto de 2024 en Rosario, Santa Fe.

La intervención de los jueces en actividades de investigación, cuando no son llamados a resolver conflictos entre partes, responden a una concepción inquisitiva que no es compatible con el modelo acusatorio que reclama nuestra Constitución Nacional. 

Nada impide según Constitución Nacional, que la ley considere autoridad competente para disponer un allanamiento de domicilio o la intromisión en documentación o registros privados, así como en la intervención de comunicaciones, a un Fiscal del MPA.

No corresponde que los fiscales tengan que solicitar autorización a un Juez para la utilización de técnicas especiales en delitos complejos, ya que ello desnaturaliza la función jurisdiccional.

 

Fundamentación de la ponencia:

1. Pretendo revisar conceptos que están muy instalados en la cultura jurídica del país y que a mi criterio justificaron la historia de un sistema inquisitivo que todavía no hemos logrado superar totalmente, en los procedimientos penales. Me hago cargo que es probable que en general en la sociedad latinoamericana y en la misma España, existan sectores formados en concepciones donde al ejercicio del poder se lo ve como algo bueno y por lo tanto el derecho debe potenciarlo, para que lo ejerzan los gobernantes, contra los violadores del orden que reclaman los económicamente poderosos[i].  Desde que fuimos colonizados por España o Portugal, la ideología que imperaba era dominaba por el pensamiento de la Iglesia Católica, que, con la excusa de la evangelización, permitió la sumisión de los pueblos originarios, a quienes por error se los denominó indios, se los explotó y esclavizó junto a la masa de africanos que también se traían con esos mismos fines. En ese ámbito, se desarrolló un derecho que en materia penal confundió el delito con el pecado, que, pese a la Revolución Francesa, no pudo evitar trasladar los poderes del sacerdote al juez, y la prisión fue la regla sobre todo si se había conseguido previamente la confesión que aseguraba la reconciliación con Dios. El derecho procesal penal, de origen español, luego ya en el siglo pasado recibió otra influencia poderosa que tenía los mismos rasgos autoritarios, me refiero a la del modelo italiano que se tomó en cuenta para el advenimiento de los llamados procesos orales modernos que inaugura Córdoba en 1939. Tardamos muchos años en darnos cuenta, que los constituyentes de 1853, copiando el texto de la Constitución de EE UU, estaban ingresando principios y normas que respondían a otra ideología completamente opuesta. Era la de los colonizadores ingleses, que huyendo del absolutismo de sus monarcas, no veían como algo bueno el ejercicio del poder del Estado, y por el contrario al derecho lo necesitaban para ponerle límites en defensa de la dignidad de los hombres. Por ello la Constitución de EE UU consagra una serie de garantías para proteger a las personas, frente al poder punitivo del Estado, organiza la investigación en cabeza de los fiscales y a los jueces los deja exclusivamente a cargo de resolver como terceros imparciales las controversias que mantengan las partes.

               Nuestra organización judicial ha otorgado competencias a los jueces excediendo aquél límite que lo ubicaba en una posición de terceridad frente a un conflicto partivo. Pensemos en la mal llamada jurisdicción voluntaria, que le permite a los jueces “resolver” declarar herederos a quienes están completamente de acuerdos en que lo son; o a declarar divorcios cuando ambos cónyuges están totalmente de acuerdo en que ello ocurra y no tienen ninguna diferencia entre ambos.  La mayor expresión de facultades que no son jurisdiccionales, otorgadas a los jueces, es toda la materia electoral, donde son los encargados de vigilar el correcto funcionamiento administrativo de las elecciones, cuando todavía no se ha generado ningún conflicto que jusifiquen su intervención. Además, de lo dicho que podría incorporar otros ejemplos, el modelo inquisitorial otorga a los jueces una característica activa que le permite pasar por encima de las partes, y disponer pruebas, con la excusa de la búsqueda de la verdad. Esta situación que felizmente ha desaparecido en el proceso penal acusatorio, y recientemente se ha implementado en la esfera de competencia de la Cámara de Apelación Federal de Rosario, se mantiene en las estructuras inquisitivas que todavía existen funcionando en el ámbito federal, en importantes distritos como lo son el de Capital Federal y la provincia de Buenos Aires, entre otros ámbitos y ponen en crisis la ubicación como tercero imparcial, impartial e independiente que no deben perder.

               Más allá de los doctrinarios que comenzaron a militar por el modelo acusatorio, encabezados por Julio B.J. Maier, fue el caso Tarifeño (1989), el que en la jurisprudencia de la Corte, nos sorprendió a todos, estableciendo por primera vez en la historia argentina, que no era posible una condena sin un fiscal que haya pronunciado su acusación. De allí en más y sin mantener una línea pareja sino con algunos zigzagueos, la Corte Nacional ha emitido fallos donde con claridad se pronuncia fijando al sistema acusatorio como el modelo querido y compatible con la Constitución Nacional. Recordemos el fallo Quiroga, y en lo que nos atañe directamente el caso Disier Fraticelli, que provocó la decisión política en Santa Fe, para implementar un nuevo código procesal penal, reflotando un proyecto que habíamos elaborado unos años antes y que la cultura inquisitorial lo había mandado a dormir en un cajón de la legislatura.  En los fines del siglo pasado y principios de éste, asistimos con alegría a la desaparición del Juez de Instrucción, siguiendo el camino que había comenzado en Santiago del Estero, en Córdoba, y en provincia de Buenos Aires. Luego otras provincias se sumaron a esta verdadera revolución judicial, con tal notable cambio en el modelo procedimental.

               Sin embargo, no podemos negar que los partidarios del sistema inquisitorial, aunque no lo digan, siguen añorando los poderes que les fueron retirados a los jueces y que desconfían de la labor que se les encarga a los fiscales. Alientan sus ideologías a los dirigentes políticos, que confundidos tienen clara la necesidad de llevarle soluciones a una sociedad que reclama mayor eficacia en la tarea de represión a una delincuencia, cada vez más peligrosa y organizada. Una sociedad que se presenta como un ente diferente de las personas que la componen, cuando en términos sociológicos, se trata nada más que del mero interactuar entre las personas. Es desde esa concepción de ente superior, que se reclama su defensa y para ello la utilización de un derecho penal cada vez más severo, más cruel. Desde esa idea hay que defender la sociedad contra el enemigo que la ataca, como si los delincuentes no pertenecieran a ella misma, como si hubieran venido desde otro lugar.

               Estos Congresos de derecho procesal penal que venimos realizando en la provincia, son un lugar propicio para el debate, que tratamos de hacerlo respetuosamente y dispuestos a aceptar que nuestros contradictores en realidad tengan la razón que hoy nosotros creemos tener. Por otra parte, el cambio por el sistema acusatorio o adversarial, ha sido de tanta magnitud, que estamos persuadidos que no habrá marcha atrás, aunque muchos pierdan de vista su significación en términos históricos. En ese camino, lleno de interrogantes y de puertas por abrir para analizar críticamente como funciona actualmente todo el mecanismo que trabaja para investigar y para juzgar a personas que han cometido un delito, me dispongo a poner sobre la mesa de este Congreso Provincial, algunas reflexiones que pretenden guardar coherencia con mi pensamiento sobre lo que entiendo por sociedad, por orden constitucional, por el ejercicio del poder punitivo, sobre quien afirma ser la víctima, y a quien le adjudican el carácter de imputado y la necesidad de darle fundamentación antropológica al derecho en general.

2. Los temas de este panel refieren al domicilio y a ciertas investigaciones especiales que según el legislador reclamaron reformas que ya están vigentes. He preferido abordar los principios, los conceptos de los que se parten para las regulaciones normativas, sin perjuicio que luego en el panel, surjan críticas concretas a las nuevas disposiciones procesales y a las que ya tiene incorporado nuestro código procesal penal.

               Como sabemos el domicilio y los documentos privados, así como las comunicaciones de la misma índole, tienen una especial protección constitucional, ya que forman parte de las garantías de las que gozamos todas las personas que vivimos en el suelo argentino. Derivan del respeto a la dignidad humana, que es fuente de todos los derechos humanos, y que requiere del ámbito de la privacidad para la realización personal. Hoy prácticamente no se hacen distinciones y se pide orden de allanamiento a cualquier lugar, aunque no sea específicamente un domicilio y tampoco se pueda presumir que en su interior existirán documentos privados.

               Sin embargo, un primer aspecto sobre el que no se tiene pacífico abordaje, refiere a que todas las garantías, que pertenecen a las personas, son renunciables. Las personas tenemos derechos a que se nos respeten determinados ámbitos de nuestras vidas, pero ello no quita que en determinadas circunstancias y movilizado por estrategias concretas, estando correctamente informadas, pueden renunciar a esos derechos. Ello ocurre cuando un imputado, confiesa y por lo tanto no se defiende, no utiliza la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio ni tampoco utiliza su derecho a guardar silencio sin que ello signifique una presunción en su contra. Se presenta ante la policía y pone fin a su captura –si la tuviera- viene con un abogado, declara ante el Fiscal y reconocer la autoría o participación en determinado hecho ya ocurrido. Del mismo modo ocurre con todas las demás garantías constitucionales. Por ello el jurado también debería implementarse en la medida en que el acusado lo pida porque lo considera conveniente y no siempre se lo ve así. En esa línea de pensamiento también, las personas que tienen sus domicilios protegidos como inviolables, perfectamente le pueden permitir el ingreso a quien quiera hacerlo, y también facilitar sus documentos y permitir la revisación de su celular y demás elementos que registren información privada en forma digital. En todos esos casos, se está renunciando a la protección constitucional que se ha legislado en su favor. En el caso Fiorentino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de fallar reconociendo las condiciones para que ese consentimiento fuera válido.

               En el caso del domicilio y la privacidad sobre registros y documentos, así como las comunicaciones, el propio artículo 18 de la Constitución Nacional, remite a una ley especial para permitir la excepciones a esas prohibiciones. A su hora, esa ley, va a establecer los requisitos para que ceda la prohibición y se pueda acceder al domicilio o a los documentos privados. La Constitución Nacional no establece que esa autorización deba provenir de un Juez, es más, en párrafo anterior del mismo artículo 18 pero refiriéndose al poder de arresto, lo coloca como facultad de una autoridad competente, sin indicar exactamente a quien refiere.  Sin embargo, tradicionalmente esa autoridad la ejercía la policía y en todo caso era revisable por el hábeas corpus por un juez letrado. Modernamente los códigos acusatorios, han negado esa facultad a la policía, reservándolo solo para excepcionales casos donde el imputado es sorprendido infraganti en la comisión de un delito. Pero la policía no puede en nuestro ámbito y en el de la mayoría de los códigos procesales penales, decidir la detención de quien sospechan como probable autor de un ilícito que están investigando. Esa función la tienen los fiscales, con la obligación de ponerlo a disposición de un Juez en determinado plazo. Por supuesto, que siguiendo la línea de pensamiento que vengo trazando, no me parece necesaria esa puesta a disposición de un juez, cuando el propio imputado o su defensor no lo solicitan, impugnando la medida adoptada por el Fiscal. Pero ese aspecto nos sacaría del tema que aquí nos ocupa. Digamos finalmente que, si los códigos autorizan a los fiscales a disponer la detención de una persona, no vemos la razón de que no puedan también disponer el allanamiento de su domicilio, incluso para poder proceder a ejecutar la orden de privación de libertad que ha librado.

               Volviendo al allanamiento del domicilio y de la intromisión en documentación privada, durante todo el período histórico donde predominó el sistema inquisitivo, se interpretó que esa autoridad era la de un juez, que por lo tanto era el único autorizado a librar con suficientes fundamentos, órdenes de allanamiento y de registro y secuestro de elementos que hacen a la vida privada de una persona. Hoy el juez, es el del sistema acusatorio, es decir el que solamente se debería encargar de resolver conflictos que se originen entre personas o entre Fiscales e imputados.

Cuando se dispone un allanamiento, un secuestro o un registro, así como la detención de una persona, esa orden perfectamente puede provenir de un Fiscal, que con suficientes fundamentos así lo disponga. El juez recién va a intervenir cuando alguien con la debida legitimación, venga a impugnar la actuación del fiscal.

               Desde el punto de vista de la formación y de los requisitos para ser nombrados, no hay diferencias sustanciales entre un fiscal y un juez. Ambos son abogados, rinden concursos para acceder al cargo, y luego necesitan el acuerdo del Senado para su designación de parte del Poder Ejecutivo. Sin embargo, en nuestra cultura, todavía los fiscales son considerados en un escalón por debajo de los jueces. No faltan lugares donde los fiscales perciben un sueldo menor, y en otros se confunden formando parte del mismo colegio de Magistrados y Funcionarios, como si todos estuvieran en la misma carrera judicial, como se ha dado en llamar.

               Si bien la Constitución Nacional, protege como inviolable al domicilio, nada impide a que los códigos procesales también exijan que sea un Fiscal quien ordene allanar lugares que no son exactamente un domicilio, entendido este aquél lugar físico mueble o inmueble, donde la persona desarrolla su vida privada. Nuestra crítica se dirige a que se le pida intervenir a un Juez, para que el Fiscal pueda cumplir su cometido, cuando ello no responde al modelo adversarial y vuelve al modo inquisitivo donde era el Juez quien en definitiva tomaba las decisiones.

3. Como lo vengo argumentando, ninguna necesidad existe en el modelo acusatorio para que se solicite la intervención de un Juez a fin de autorizar un pedido de allanamiento o de secuestro o de intervención telefónicas. En todo caso cuando un fiscal en la búsqueda de evidencias para confirmar su hipótesis que le ha permitido abrir la investigación penal preparatoria, se encuentre con la necesidad de inspeccionar, registrar o simplemente acceder a un domicilio para que persona policial proceda a detener a una persona para imputarla o directamente a un prófugo, dictará su decisorio fundadamente. Concretamente frente a la garantía constitucional de que el domicilio es inviolable, como los códigos han regulado el tema para no obstante esa cláusula, permitir el ingreso, para cumplir diversos fines relacionados con la función de investigación penal del fiscal, o en otros casos, para permitir detener a quien se sustrae al cumplimiento de una pena ya impuesta, no se advierte de ninguna manera la necesidad de que ello sólo se pueda hacer con la autorización previa de un Juez.

4. Las interpretaciones que de las normas se hacen, dependen del posicionamiento en que se ubica el intérprete. Desde hace muchos años, participo de la corriente positivista del derecho, con una fuerte impronta crítica, que no obstante no niega aspectos valorativos en determinadas situaciones complejas y donde suelen aparecer las llamadas lagunas legales. Siendo así, veo al derecho como un discurso emitido por quien detenta el poder según lo marca la Constitución Nacional. Un discurso que se convierte en una herramienta creada por el poder, pero que se le vuelve en su contra porque lo va a limitar en algunos casos, y que se ejerce con alguna mínima pretensión de justicia, aunque su verdadera finalidad es generar seguridad en las relaciones sociales entre las personas que coexisten bajo el marco del Estado Constitucional de Derecho.  Por lo tanto, no acepto las confusiones entre normas jurídicas y morales, a las que suele conducir en general el ius naturalismo, también llamado por algunos “ius moralismo”. El ámbito del derecho, de las reglas y de los principios jurídicos, es diferente del mundo de la moral o de la ética, aunque no niego que existan puntos de contactos.

5. Desde ese lugar conceptual, donde si bien entiendo al derecho como un discurso, expresión del poder que se ejerce en el ámbito del Estado Constitucional, o sea en nuestro caso, en la República Democrática, su máxima expresión la constituye el ejercicio del poder punitivo, o sea la aplicación del derecho penal. A su vez, con la única finalidad de permitir el ejercicio del derecho de defensa, van a existir otros discursos generados a niveles provinciales y de la ciudad autónoma de Buenos Aires, para constituir el derecho procesal penal. Ese discurso, el procesal penal, es el que nos interesa en este trabajo, y en el él se ve también como funciona limitando el ejercicio del poder tanto de los particulares, como de la policía, de los fiscales y defensores, así como de los jueces. En el debido proceso penal, todos deben ajustarse a las limitaciones que disponen los códigos procesales penales, que a su hora pretenden concretar reglamentariamente las garantías constitucionales insertas en la Nacional y generalmente reiteradas en las provinciales.

               Enrolado y comprometido con la posición que académicamente se conoce como “garantista” (Ferrajoli), la aplicación del derecho penal, siempre será excepcional y de mínima expresión. Se deberán respetar los principios de legalidad que implican una teoría del delito que trabaje la tipicidad conglobante (Zaffaroni), de manera que no sólo se termine condenando por un hecho ya que está demostrado con pruebas que encuadra en determinado delito, sino antes, que no se puedan abrir investigaciones sino a partir de la necesidad de comprobarlos. Dicho de otro modo, el primer obstáculo que se encuentra quien quiera ejercer una pretensión punitiva, sea el Estado mediante el MPA, o el particular como querellante, consiste en la necesidad de que el relato que pretende llegar a ser una teoría de un caso, parta de hechos que encuadran en figuras penales concretas. Estos extremos deberán ser corroborados aplicando el derecho procesal penal, a la hora de la práctica de una investigación penal, sobre todo cuando el Fiscal pretende medidas cautelares, o la autorización para excepcionar garantías constitucionales como las que nos va a ocupar seguidamente. Por supuesto que el primero que debe celosamente analizar la presencia de todos los elementos típicos presentes en el caso, es el propio Fiscal, pero luego también lo deberá hacer el Juez y sobre todo de parte de la defensa que tiene mejores posibilidades de ensayar una mirada crítica sobre la labor del otro, ya que no es quien ha tomado la decisión de investigar.

               Para finalizar y con la finalidad de explicitar mi visión sobre el derecho y en particular el ámbito del derecho procesal penal, partiendo de la teoría de los discursos, y tratando de ser coherente, mi visión sobre el proceso penal, es el de un lugar de producción discursiva. Ese lugar siempre será físico, sea que el discurso se emita por escrito en legajos o expedientes, o verbalmente cuando se emite en las salas de audiencias o en el despacho de un funcionario o magistrado.

6. En 1853 y ya antes en las constituciones unitarias de 1819 y 1826, los constituyentes habían establecido la necesidad de declarar la inviolabilidad del domicilio y de los documentos privados de las personas, así como de sus comunicaciones epistolares o en general privadas. Así lo establece el artículo 18 de la Constitución Nacional. El mismo artículo a renglón seguido aclara que una ley se va a tener que encargar de establecer las excepciones a esas prohibiciones cuando realmente existan razones que lo justifiquen.

               El fundamento de esta prohibición se encuentra en la necesidad de protección a la dignidad de la persona humana, que requiere para su realización de un ámbito de intimidad que precisamente se lo ofrece su domicilio y la privacidad de sus comunicaciones y registros. La dignidad de la persona ha sido materia de regulación desde los primeros momentos de nuestra organización y ha llegado a su máxima expresión cuando se la utilizó para fundamentar la teoría de la defensa de los derechos humanos. [ii]

               Como sabemos todos los derechos que se enumeran en la Constitución Nacional, pueden ser objeto de limitaciones, mediante leyes que reglamenten su ejercicio, por ello, el principio de que el domicilio es inviolable va a tener excepciones que las leyes van a contemplar, reclamando determinados presupuestos. La base fundamental es que no puede ser inviolable un domicilio donde se oculta un prófugo, o donde existen evidencias que permitan probar la comisión de un delito, o donde es preciso hacer una inspección para documentar determinadas condiciones del inmueble. En estos casos la prohibición de no ingresar a un domicilio cede y la autoridad competente, puede ingresar. El punto es que los códigos procesales para que la policía o el Fiscal ingresen, antes un Juez debió examinar que realmente se daban las condiciones para excepcionar la garantía de inviolabilidad del domicilio. Esto quiere decir que se pretende que el propio encargado de investigar o sea el fiscal o en su caso el querellante, se presenten ante un juez con el pedido de allanamiento, pero con evidencias que confirmen sus relatos para justificarlo. Si bien una solicitud no puede presentarse sin fundamentos, sino por el contrario debe ser acompañada de evidencias que justifiquen su procedencia, lo que no alcanzamos a comprender suficientemente, es el porqué del pedido a un Juez. Además, de la sobrevaloración que histórica e ideológicamente se viene haciendo de la figura del Juez, y del absurdo de que tome intervención ante una solicitud, que por ahora no ha generado ningún conflicto, es más es absolutamente desconocida por el titular del domicilio, que bien puede permitir el acceso sin necesidad de ella. En efecto, no se puede dejar de lado a la hipótesis de que el titular del domicilio, renunciando a esa inviolabilidad que lo protege, permita a la policía el ingreso, el registro, o la inspección que pretenden, sin necesidad de una orden fundada preexistente.

               Otra razón cultural que justifica esta sobreactuación judicial, donde un juez no tiene ningún conflicto que resolver, y se tiene que poner a examinar si el Fiscal ha fundamentado correctamente su solicitud, es lo que se ha dado en llamar, la legislación a partir de la desconfianza. El legislador parece no confiar en sus funcionarios, en sus fiscales, en su policía, y por ello como sí confía en sus jueces, dispone que sean ellos quienes verifiquen si las condiciones están dadas para permitir el allanamiento o el secuestro, o la escucha a comunicaciones privadas. Ya hemos señalado que ideológicamente no vemos razones para justificar esa desconfianza hacia el fiscal, y además, esa desnaturalización de la función de los jueces, que están de alguna manera participando de la investigación que tiene que tener exclusivamente a su cargo el MPA.

               Digamos para ir cerrando la argumentación de esta ponencia, que los fiscales no tienen derecho a investigar, sino obligación de hacerlo. Las garantías constitucionales son para las personas que puedan ser imputadas o consideradas víctimas, pero de ninguna manera abarcan a los miembros del Ministerio Público de la Acusación, como tampoco lo hacen respecto de los abogados que representan a personas involucradas. El derecho del abogado es a ejercer su profesión, que se encuentra en el artículo que consagra el genérico de realizar cualquier actividad lícita, o sea de  trabajar. Los investigadores que en realidad en general son los policías, aunque actúen bajo el mando de los fiscales, deben asumir responsablemente su tarea, comprometidos con los mandatos constitucionales. Cumplir su tarea implica aplicando la ley, juntar suficientes evidencias para pronosticar una sentencia condenatoria y en tal caso formular la acusación para permitir la apertura del Juicio. Si en ese trajinar de investigación, la defensa le cuestiona su actuación, impugna alguna medida que adopte, incidente de nulidad por considerar que no ha cumplido con las reglas que regulan su actividad, recién entonces será convocado un juez para que luego de escuchadas las partes resuelva al respecto. Pero mientras no surja un conflicto entre las partes, mientras la defensa nada tenga que plantear respecto de la tarea del fiscal, ningún juez debe aparecer por la etapa investigativa, ya que en ella nada tienen que hacer. Las garantías constitucionales deben ser respetadas por todos, y recién en el caso en que alguien entienda que no lo han sido, sino que se las ha violado, debe intervenir un juez y conocer sobre el asunto. 

               Repensar estos temas, nos permitirán mejorar el sistema procesal penal, fortalecer al Ministerio Público de la Acusación, y lo más importante utilizar la lógica natural para el análisis de principios dogmáticos que al común de las personas, no sólo no les interesa, sino que tampoco está a su alcance comprender. Mas que preocuparnos por quien pide y quien autoriza un allanamiento, deberíamos preocuparnos por mejorar la calidad técnica y ética de los hombres y mujeres que componen el elenco del MPA, del Poder Judicial y de los matriculados en los colegios de abogados.

Carmen del Sauce 10 de julio de 2015

 

---

[i] La cultura inquisitva y su notable influencia en nuestra formación de valores y estereotipos, es reconocida en general por toda la literatura procesal penal que defiende el modelo acusatorio. La encabezó en su momento el profesor Julio B. J. Maier y la continúa ampliándola notablemente el Profesor Alberto Binder.

[ii] Sacristán, E. (2017). “El concepto de dignidad humana en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Prudentia Iuris, Nº 84, pp. 41-72. https://repositorio.uca.edu.ar/bitstream/123456789/2776/1/dignidad-humana-jurisprudencia-corte-suprema.pdf